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《劳动合同法》试用期的全新规定及风险应对/吴宇

作者:法律资料网 时间:2024-05-31 12:32:59  浏览:9730   来源:法律资料网
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《劳动合同法》试用期的全新规定及风险应对

吴 宇 上海市新闵律师事务所律师

【关键词】劳动合同法 试用期 风险应对


针对实践中用人单位随意约定试用期,导致试用期成为“廉价期”“白干期”,损害劳动者的利益,劳动合同法对此做出了多个规定。《劳动合同法》
第十九条规定 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。

第二十条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第二十一条 在试用期中,除有证据证明劳动者不符合录用条件外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。

【风险分析】

1、单独试用合同风险:单独签订试用合同或劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

2、赔偿金风险:违法约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。用人单位违法约定试用期的情形一般有以下几种:

1)用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限

比如:小张与公司签订了二年期限的劳动合同,合同中约定试用期为六个月,试用期工资为3000元,试用期满后,工资为3500元。这就是约定的试用期超过法律规定的最长期限的案例。劳动合同法规定,劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月。本案中小张与公司签订的劳动合同期限为二年,按照法律规定试用期不得超过二个月。因此,小张可以向劳动行政部门投诉,由劳动行政部门责令用人单位改正。假如该试用期已经履行了五个月,则用人单位应当从第三个月开始每月按照3500元的标准支付小张赔偿金10500元(3500元×3个月),该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资15000元(3000元×5个月)。

2)同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期。

劳动合同法规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,如同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期的,视为违法约定试用期,劳动行政部门可责令改正,违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

3)用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期

劳动合同法第十九条第三款规定:“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。”如果用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期,则应当承担违法约定试用期的法律后果。

3、人财两空风险:根据 《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定:“用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训,职工提出与单位解除劳动关系的,如果在试用期内,则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。”所以,劳动者在试用期内解除劳动合同的,无须赔偿用人单位支付的培训费用,即使劳动合同中有约定,该约定也无效。

4、试用期被随意解除劳动合同的赔偿风险:劳动合同法第四十八规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金;用人单位支付赔偿金后,劳动合同解除或者终止。

可见,试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一:1、在试用期间被证明不符合录用条件的;2、严重违反用人单位的规章制度的;3、严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;5、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;6、被依法追究刑事责任的。7、劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;8、劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。除上述情形外,用人单位不得在试用期内解除劳动合同。

值得注意的是,用人单位在试用期内依据第四十条第一项、第二项解除劳动合同,需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资,并且需向劳动者支付经济补偿。

另外需注意,试用期满后,用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。另外根据劳动部办公厅对《关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示》的复函(劳办发〔1995〕1号)的有关规定,如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的,可视为不符合录用条件,用人单位可以解除劳动合同。

【应对策略】

1、严格执行试用期规定,不违法约定试用期;

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统计违法违纪行为处分规定

监察部 人力资源和社会保障部 国家统计局


统计违法违纪行为处分规定


中华人民共和国监察部 中华人民共和国人力资源和社会保障部 国家统计局令第18号


《统计违法违纪行为处分规定》已经监察部2009年2月9日第一次部长办公会议、人力资源社会保障部2008年12月30日第十六次部务会议、国家统计局2008年11月6日第十八次局务会议审议通过。现予公布,自2009年5月1日起施行。

                    监 察 部 部 长:马 馼
                   人力资源社会保障部部长:尹蔚民
                    国家统计局局长:马建堂
                    二○○九年三月二十五日

  统计违法违纪行为处分规定

  第一条 为了加强统计工作,提高统计数据的准确性和及时性,惩处和预防统计违法违纪行为,促进统计法律法规的贯彻实施,根据《中华人民共和国统计法》、《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国公务员法》、《行政机关公务员处分条例》及其他有关法律、行政法规,制定本规定。

  第二条 有统计违法违纪行为的单位中负有责任的领导人员和直接责任人员,以及有统计违法违纪行为的个人,应当承担纪律责任。属于下列人员的(以下统称有关责任人员),由任免机关或者监察机关按照管理权限依法给予处分:

  (一)行政机关公务员;

  (二)法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中经批准参照《中华人民共和国公务员法》管理的工作人员;

  (三)行政机关依法委托的组织中除工勤人员以外的工作人员;

  (四)企业、事业单位、社会团体中由行政机关任命的人员。

  法律、行政法规、国务院决定和国务院监察机关、国务院人力资源社会保障部门制定的处分规章对统计违法违纪行为的处分另有规定的,从其规定。

  第三条 地方、部门以及企业、事业单位、社会团体的领导人员有下列行为之一的,给予记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:

  (一)自行修改统计资料、编造虚假数据的;

  (二)强令、授意本地区、本部门、本单位统计机构、统计人员或者其他有关机构、人员拒报、虚报、瞒报或者篡改统计资料、编造虚假数据的;

  (三)对拒绝、抵制篡改统计资料或者对拒绝、抵制编造虚假数据的人员进行打击报复的;

  (四)对揭发、检举统计违法违纪行为的人员进行打击报复的。

  有前款第(三)项、第(四)项规定行为的,应当从重处分。

  第四条 地方、部门以及企业、事业单位、社会团体的领导人员,对本地区、本部门、本单位严重失实的统计数据,应当发现而未发现或者发现后不予纠正,造成不良后果的,给予警告或者记过处分;造成严重后果的,给予记大过或者降级处分;造成特别严重后果的,给予撤职或者开除处分。

  第五条 各级人民政府统计机构、有关部门及其工作人员在实施统计调查活动中,有下列行为之一的,对有关责任人员,给予记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:

  (一)强令、授意统计调查对象虚报、瞒报或者伪造、篡改统计资料的;

  (二)参与篡改统计资料、编造虚假数据的。

  第六条 各级人民政府统计机构、有关部门及其工作人员在实施统计调查活动中,有下列行为之一的,对有关责任人员,给予警告、记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级处分;情节严重的,给予撤职处分:

  (一)故意拖延或者拒报统计资料的;

  (二)明知统计数据不实,不履行职责调查核实,造成不良后果的。

  第七条 统计调查对象中的单位有下列行为之一,情节较重的,对有关责任人员,给予警告、记过或者记大过处分;情节严重的,给予降级或者撤职处分;情节特别严重的,给予开除处分:

  (一)虚报、瞒报统计资料的;

  (二)伪造、篡改统计资料的;

  (三)拒报或者屡次迟报统计资料的;

  (四)拒绝提供情况、提供虚假情况或者转移、隐匿、毁弃原始统计记录、统计台账、统计报表以及与统计有关的其他资料的。

  第八条 违反国家规定的权限和程序公布统计资料,造成不良后果的,对有关责任人员,给予警告或者记过处分;情节较重的,给予记大过或者降级处分;情节严重的,给予撤职处分。

  第九条 有下列行为之一,造成不良后果的,对有关责任人员,给予警告、记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:

  (一)泄露属于国家秘密的统计资料的;

  (二)未经本人同意,泄露统计调查对象个人、家庭资料的;

  (三)泄露统计调查中知悉的统计调查对象商业秘密的。

  第十条 包庇、纵容统计违法违纪行为的,对有关责任人员,给予记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分。

  第十一条 受到处分的人员对处分决定不服的,依照《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国公务员法》、《行政机关公务员处分条例》等有关规定,可以申请复核或者申诉。

  第十二条 任免机关、监察机关和人民政府统计机构建立案件移送制度。

  任免机关、监察机关查处统计违法违纪案件,认为应当由人民政府统计机构给予行政处罚的,应当将有关案件材料移送人民政府统计机构。人民政府统计机构应当依法及时查处,并将处理结果书面告知任免机关、监察机关。

  人民政府统计机构查处统计行政违法案件,认为应当由任免机关或者监察机关给予处分的,应当及时将有关案件材料移送任免机关或者监察机关。任免机关或者监察机关应当依法及时查处,并将处理结果书面告知人民政府统计机构。

  第十三条 有统计违法违纪行为,应当给予党纪处分的,移送党的纪律检查机关处理。涉嫌犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

  第十四条 本规定由监察部、人力资源社会保障部、国家统计局负责解释。

  第十五条 本规定自2009年5月1日起施行。



增列海关监管方式代码及报关单填制要求作局部调整的公告(2001年8号)

海关总署


增列海关监管方式代码及报关单填制要求作局部调整的公告(2001年8号)

中华人民共和国海关总署公告
(公告[2001]8号)


为方便企业通关,规范海关业务管理,决定增列海关监管方式代码,并对报关单填制要求作局部调整,现公告如下:
一、根据出口收汇联网核销工作的需要,决定增列海关监管方式代码0139,简称“旅游购物商品”,适用于旅游者五万美元以下的出口小批量订货。
二、为规范对海关监管年限内的减免税设备在境内企业间的结转,决定增列海关监管方式代码0500,简称“减免设备结转”,适用于监管年限内的减免税设备从一企业结转到另一享受减免税待遇的企业(加工贸易设备结转仍使用监管方式代码0456)。
对减免税设备及加工贸易设备之间的结转,转入和转出企业分别填制进、出口报关单,报关单“贸易方式”栏目根据报关企业所持加工贸易手册或征减免税证明,分别选择填报加工贸易设备结转、减免税设备结转的海关监管方式代码,报关单“备案号”栏目分别填报加工贸易手册编号、征减免税证明编号或为空,报关单其他栏目按现行《报关单填制规范》关于结转货物的要求填报。
三、进出口报关单“规格型号”栏目填报应当足够详细,以能满足海关归类、审价及许可证件管理要求为准。本栏目填报内容包括:牌名、规格、型号、成份、含量、等级等。
新增列的海关监管方式及代码自2001年8月1日起实施。
特此公告。



        二○○一年七月二十日




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