浅论我国民法的调整对象/韩召峰

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肖朝阳：《商业特许经营管理办法》是中国特许经营立法的重要发展

发表时间：2005年1月22日 中国特许经营法律网


期盼已久的《商业特许经营管理办法》终于公布并即将实施了！尽管不是预期的条例，但仍然值得欢欣鼓舞，因为这绝不仅仅是《办法》的“转正”——不再是“试行”，而在于其实质性的进步——商业特许经营的基本法律制度得以初步确立。
信息披露制度的建立是《办法》的最大进步。特许经营也是一种商业交易，特许人是在出售其制造的特殊“商品”——可以赚钱的经营模式。这种“商品”的特点，决定了它不能凭直观去感觉和认知，需要全面地了解与该“商品”有关的各种信息，才能作出客观的判断——是否货真价实，是否可以购买（投资）。《办法》第四章“信息披露”，规定了特许人（卖方）应当如何“真实、准确”地向自己的顾客（被特许人、买方）介绍其推销的“商品”——特许经营权，如何撰写其“商品”的说明书（信息披露文件），并且，有关“商品”的主要性能指标（财务情况）还得提交会计师作出的审计报告。特许人的介绍不仅在推销“商品”的时候，而且及于售后服务期间——顾客使用“商品”的过程之中，即当“商品”的功能及使用方法等发生变化时。不仅如此，当顾客要求特许人提供有关信息时，特许人也应当满足顾客的正当要求——如果其要求没有违法且合理的话。更为重要的是，如果特许人对其“商品”的介绍不充分或者是虚假的，欺骗了顾客，使顾客遭受了经济损失，特许人还得赔偿顾客（被特许人）的损失。
全面全程的信息披露，独立的财务审计，不充分及虚假披露信息的法定赔偿，构筑了中国特许经营信息披露的基本法律制度。这使得特许经营权的销售公开化、透明化，保障了被特许人的知情权，使被特许人可以在充分、准确了解特许经营权的真实情况下，基于其独立与客观的判断，作出投资选择。
对特许经营权广告营销宣传的干预，是《办法》的新举措。要求特许人的特许权营销广告“准确、真实、合法”，没有“欺骗、遗漏重要事实或者可能发生误导的陈述”，尤其是在广告宣传材料中“直接或者间接含有特许人的经营收入或者收益”的资料，必须明确“地区及时间”，并且不得“夸大”或者“隐瞒”特许经营的“利益”情况。这进一步保障了被特许人的知情权，更好地保障了信息披露制度的实施。
今后，特许经营不再是可以随意进入的市场领域。《办法》要求特许人在开展特许经营时，在中国境内至少必须拥有“两家经营一年以上的直营店”，纸上谈兵的特许经营将被禁止；以及是否拥有符合特许经营要求的经营资源、指导和培训能力、货物供应系统等，成为中国特许经营市场准入的基本门槛。特别是将具有“欺诈”前科者逐出特许经营市场，将有利于打击特许经营行业中的不法分子，净化特许经营市场，维护广大投资者的合法利益。
中国政府加入WTO时的承诺，在一片“狼来了”的惊恐声后，度过了三年的保护期，终于结束了：外商投资企业将可以平等地进入中国特许经营市场。三年，对中国特许经营的发展是非常宝贵的。志存高远者，奋发图强；目光短浅者，无动于衷；混水摸鱼者，滥竽充数。市场保护的双刃剑，为中国有识之企业赢得了时间，也使欺骗加盟商的不法分子更有机可趁。从此，中国特许经营市场将步入国际化时代，优秀的国内外品牌将同台竞技，为中国创业市场提供更多的投资机会，促进中国特许经营市场的加速发展，开创中国二十一世纪商业模式的新篇章。
诚然，《办法》还有许多不足之处，比如：市场准入的条件还比较低，法定的市场准入条件还不足以建立起非常有效的特许经营市场准入门槛。但是，它毕竟有了重要的、实质性的进步和发展，其立法方向符合国际特许经营立法的趋势，是中国特许经营立法史上的重要里程碑。
值《商业特许经营管理办法》颁布并即将实施之际，作为长期关注中国特许经营法律的业内人士，仅以此文表示祝贺，并与业内同仁分享。


福建省人民政府


福建省政府采购管理暂行办法
福建省人民政府


第一章 总则
第一条 为了适应社会主义市场经济体制的需要，加强我省政府采购活动的管理和监督，提高财政性资金使用效益，保障政府采购质量，促进廉政建设，根据预算法、财政部制定的《政府采购管理暂行办法》等法律、行政法规，制定本办法。
第二条 我省国家机关、实行预算管理的事业单位和社会团体（以下统称采购机关）使用财政性资金办理的政府采购，适用本办法。本办法另有规定的除外。
前款所称的财政性资金，是指财政预算内资金和财政预算外资金。
第三条 本办法所称的政府采购，是指采购机关以购买、租赁、委托或雇用等方式获取货物、工程和服务的行为。
第四条 有下列情况之一的政府采购，不适用本办法：
（一）涉及国家安全和秘密的；
（二）因战争、自然灾害等不可抗力因素，需紧急采购的；
（三）人民生命财产遭受危险，需紧急采购的；
（四）我省驻境外机构在境外采购的；
（五）财政部、省政府认定的其他情形。
第五条 政府采购应当遵循公开、公平、公正原则，维护公共利益，保证行政效率，最大限度地提高财政性资金的使用。
第六条 未经批准，采购机关不得采购外国货物、工程和服务。
前款所称外国货物，是指最终货物为进口货物，或者最终货物虽在我国境内生产或组装完成，但其增加值含量不足总价值50％的货物。
第七条 政府采购设立政府采购委员会，负责审定政府采购政策和协调政府采购的管理工作。委员会由省财政厅、经贸委、计委、建委、技术监督局、外经贸委、审计厅、监察厅、工商局、机关事务管理局等部门组成，委员会主任由省政府领导兼任。
第八条 政府采购委员会设立政府采购办公室，政府采购办公室设在省财政厅。财政厅或政府采购办公室，负责全省政府采购的管理和监督工作，履行下列职责：
（一）草拟政府采购法律、法规草案以及政府采购政策和规章；
（二）研究确定政府采购的中长期规划；
（三）管理和监督政府采购活动；
（四）收集、发布和统计政府采购信息；
（五）组织政府采购人员的培训；
（六）审批进入省级政府采购市场的供应商资格；
（七）审批社会中介机构取得省级政府采购业务的代理资格；
（八）确定并调整省级政府集中采购目录和公开招标采购范围的限额标准；
（九）编制省级采购机关年度政府采购预算；
（十）处理省级政府采购中的投诉事项；
（十一）办理其他有关政府采购的事务。
地、市、县各级政府财政部门或政府采购办公室负责本地区政府采购的管理和监督工作。
第九条 政府采购委员会和政府采购办公室不得参与和干涉政府采购中的具体商业活动。
采购机关应当加强本部门、本单位采购工作的管理，支持和协助政府采购管理部门依法履行职责。

第二章 政府采购主体
第十条 政府采购主体包括采购机关和供应商。
第十一条 采购机关分为集中采购机关和非集中采购机关。
第十二条 集中采购机关负责下列政府采购事务：
（一）统一组织纳入集中采购目录的政府采购项目；
（二）组织由财政拨款的大型政府采购项目；
（三）受其他采购机关的委托，代其采购或组织招投标事宜；
（四）办理财政部门或政府采购办公室交办的其他政府采购事务。
第十三条 本办法第十二条规定之外的其他政府采购项目，由各非集中采购机关按本办法的有关规定自行组织采购。
第十四条 采购机关可以委托具备政府采购业务代理资格的社会中介机构承办政府采购具体事务。
第十五条 具备下列条件的社会中介机构，可以申请取得政府采购业务代理资格：
（一）依法成立，具有法人资格；
（二）熟悉国家有关政府采购方面的法律、法规和政策，接受过省级以上政府采购管理部门政府采购业务培训的人员比例达到机构人员的20％以上。
（三）具有一定数量能胜任工作的专业人员，其中具有中级和高级专业技术职称的人员应分别占机构人员总数的60％和20％以上；
（四）具有采用现代科学手段完成政府采购代理工作的能力；
（五）财政部、省政府规定的其他条件。
第十六条 政府采购业务代理资格的管理办法，另行制定。
第十七条 供应商是指具备向采购机关提供货物、工程和服务能力的法人、其他组织或者个人，包括中国供应商和外国供应商。
第十八条 凡具备下列条件的，可以申请取得政府采购的中国供应商资格：
（一）具有中国法人资格或者具有独立承担民事责任的能力；
（二）遵守国家法律、行政法规，具有良好的信誉；
（三）具有履行合同的能力和良好的履行合同的记录；
（四）良好的资金、财务状况；
（五）财政部、省政府规定的其他条件。
第十九条 具备下列条件之一的，可以申请取得政府采购的外国供应商资格：
（一）经财政部及省政府批准，一次性准入政府采购市场的外国法人、其他组织或者个人；
（二）根据我国缔结或者参加的国际公约、条约、协定，所承诺的准入我国境内的政府采购市场的外国法人、其他组织或者个人。
外国供应商享有并履行与中国供应商同等的权利和义务。
第二十条 供应商准入政府采购市场的管理办法，另行制定。

第三章 政府采购方式
第二十一条 政府采购采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源等采购方式。
公开招标采购，是指采购机关或其委托的政府采购业务代理机构（统称招标人）以招标公告的方式邀请不特定的供应商（统称投标人）投标的采购方式。
邀请招标采购，是指招标人以投标邀请书的方式邀请5个以上特定的供应商投标的采购方式。
竞争性谈判采购，是指采购机关直接邀请3家以上的供应商就采购事宜进行谈判的采购方式。
询价采购，是指对3家以上的供应商提供的报价进行比较，以确保价格具有竞争性的采购方式。
单一来源采购，是指采购机关向供应商直接购买的采购方式。
第二十二条 除第二十三条、第二十四条、第二十五条规定外，达到财政部及省政府规定的限额标准（另行确定）以上的单项或批量采购项目，应实行公开招标采购方式或邀请招标采购方式。
第二十三条 达到限额标准以上的单项或批量采购项目，属于下列情形之一的，经政府采购办公室批准，可以采取竞争性谈判采购方式：
（一）招标后，没有供应商投标或者没有合格标的；
（二）出现了不可预见的急需采购，而无法按招标方式得到的；
（三）投标文件的准备需较长时间才能完成的；
（四）供应商准备投标文件需要高额费用的；
（五）对高新技术含量有特别要求的；
（六）财政部门或政府采购办公室认定的其他情形。
第二十四条 达到限额标准以上的单项或批量采购的现货，属于标准规格且价格弹性不大的，经采购办公室批准，可以采用询价采购方式。
第二十五条 达到限额标准以上的单项或批量采购项目，属于下列情形之一的，经采购办公室批准，可以采取单一来源采购方式：
（一）只能从特定供应商处采购，或供应商拥有专有权，且无其他合适替代标的；
（二）原采购的后续维修、零配件供应、更换或扩充，必须向原供应商采购的；
（三）在原招标目的范围内，补充合同的价格不超过原合同价格50％的工程，必须与原供应商签约的；
（四）预先声明需对原有采购进行后续扩充的；
（五）采购机关有充足理由认为只有从特定供应商处进行采购，才能促进实施机关政策目标的；
（六）从残疾人、慈善等机构采购的；
（七）财政部门或政府采购办公室认定的其他情形。

第四章 招投标程序
第二十六条 招标人采用公开招标方式的，应当通过财政部及省政府指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布招标公告。
招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点以及获取招标文件的办法等事项。
招标人采用邀请招标采购方式的，应当向5个以上特定供应商发出投标邀请书。投标邀请书的主要内容依前款规定。
第二十七条 招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目所有实质性要求和条件以及拟订合同的主要条款。
招标文件不得要求或者标明特定的供应商以及含有倾向或者排斥潜在投标人的内容。
招标文件应当经采购机关确认，采购机关应当对招标文件的真实性负责。
第二十八条 招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。
招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，自招标文件发出之日至投标人提交投标文件截止之日，不得少于20日。
第二十九条 招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、人数以及与招标投标有关的其他情况。
招标人设有标底的，标底必须保密。
第三十条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的要求和条件作出实质性响应。
投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存、不得开启。招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间后收到的投标文件，应当原样退还，不得开启。
投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。
第三十一条 两个以上供应商可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。
第三十二条 开标应当按招标文件规定的时间、地点和程序，由招标人以公开方式进行。开标时应当众验明所有投标文件的密封未遭损坏。招标人应当宣读所有投标文件的有关内容并作记录存档。
严禁投标人与招标人在开标后进行任何形式的协商谈判。
第三十三条 评标由评标委员会负责。
评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为5人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的2／3。
评标委员会完成评标后，应当向招标人提供书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。
招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
第三十四条 中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人应将合同报送政府采购办公室备案。
第三十五条 招标人应当自确定中标人之日起15日内，向政府采购办公室提交招标投标情况的书面报告。

第五章 政府采购监督
第三十六条 财政部门应当加强对政府采购的监督检查。监督检查包括以下主要内容：
（一）有关政府采购的法律、法规和政策的执行情况；
（二）政府采购项目预算的执行情况；
（三）政府采购的采购标准、采购方式和采购程序的执行情况；
（四）政府采购合同的履行情况；
（五）其他应当监督检查的内容。
被监督检查的单位和个人应当如实反映情况，提供有关材料。
第三十七条 财政部门或政府采购办公室发现正在进行的政府采购严重违反规定，可能给国家、社会公众和当事人利益造成重大损害或导致采购无效的，应当责令采购机关停止采购，并及时作出处理。
第三十八条 财政部门或政府采购办公室对数额巨大的政府采购，应当通知审计、监察等部门参与对政府采购活动的监督。
第三十九条 政府采购当事人认为自己的合法权益受到损害，可以向政府采购办公室提出书面投诉。政府采购办公室应当在收到投诉书之日起30日内作出处理。
第四十条 政府采购应当接受审计、监察等部门以及社会的监督。任何单位和个人有权对政府采购中的违法行为进行控告和检举，政府采购办公室及有关部门应当及时进行处理。

第六章 附则
第四十一条 采购机关用国际组织、外国政府或者外国法人、其他组织及其个人的贷款或者赠款进行采购，贷款或赠款人对采购方式有约定的，从其约定。
第四十二条 省财政厅或政府采购办公室根据本办法的规定，制定政府采购的有关实施规范。
第四十三条 宁德地区行政公署，各市、县（区）人民政府可根据本办法的规定，制定本地区的政府采购具体实施规范。
第四十四条 本办法由省财政厅负责解释。
第四十五条 本办法自发布之日起施行。



1999年9月28日