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公、私法的划分与宪政

谢维雁



【英 文 名】 　 Classification of Public and Private Law and Constitutionalism

【内容摘要】 　公、私法的划分在大陆法系国家具有普遍意义。公、私法划分的传统对宪政产生了积极的影响，它不仅为宪政提供了现存的思维方式，孕育了限制国家权力、保障公民权利的宪政精神，而且还促进了宪法内容和形式的完善，宪法是公、私法划分的最高表现形式。社会主义国家应当重视和借鉴公、私法的划分方法。

【关 键 词】 公法 私法 宪政 宪法

【作者简介】　　谢维雁（1968-），男，重庆忠县人，四川省司法厅办公室干部，法学硕士。

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建立在发达商品经济（市场经济）基础上的公、私法的划分，是大陆法系国家一项重要的法律传统。这一传统在社会主义国家长期遭到普遍而坚定的排拒。但近年来，我国不少学者的研究显示：公、私法的划分对法学理论研究和部门法制建设具有积极意义。有民法学者已率先提出了公、私法的划分[1]（29页）。有人断言，“西方国家的法制现代化，走了一条从私法到公法的道路”，而“中国的法制现代化”“走的将是从公法到私法的道路”[2]（13－14页）。到目前为止，公、私法的划分作为一种法的分类方法及其理论在我国法学界获得了广泛的认同。其实，西方大陆法系国家法治的历史早已证明，公、私法的划分，无论对法学理论的研究，还是法律制度的建构，都是一种非常有效的方法。社会主义国家的法治建设，既要借鉴西方国家现存的法律制度，更要学习其有用的方法（如公、私法的划分）。或许，这才是一种科学而务实的态度。进一步言，公、私法的划分并没有包含我们传统理论所认为的那样多的意识形态成份，相反，它实际上具有某种价值上的中立性。因此，有必要深入系统地研究公、私法划分的理论及其对法学理论研究、法制建设的意义。在本文中，笔者尝试解读公、私法的划分与宪政的某些可能的内在关联，以就教于方家。



一、 公、私法划分的历史及其普适性



大陆法系国家关于公法与私法的划分肇端于罗马法。这种分类方法最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的[3](117页），其依据是查士丁尼《学说汇纂》的前言中选用了他的一句话：“有关罗马国家的法为公法，有关私人的法为私法”[4]（91页）。不过，罗马法虽然对公法、私法作出了划分，但其发展集中在私法，“几乎所有有关罗马法的文件都只涉及到私法”[4]（91页）。在法学研究中，罗马法学家们把全部精力都集中在私法学上，以至有人认为，“罗马法学实质上就是罗马私法学”[5]（53页）。罗马法中，公法并没有实在意义，有学者指出，“公法只是在罗马法分为公法与私法的范围内才有意义，其自身无实体价值”[4]（91页）。公、私法的划分在中世纪通过一些法学家的著述得以承传，而当时著名的法典和法律汇编如《加罗林纳法典》、《萨克森明镜》、《波西瓦·克莱蒙特习惯法》等都没有对公法、私法作出划分。17、18世纪，随着资本主义的兴起和中央集权统一国家的形成，公、私法的划分再次被赋予实在的意义，公法的地位大大提高，传统中仅具有从属地位或附随意义的公法获得了真正与私法相对意义上的价值。一般认为，古罗马留给后世的遗产主要是罗马私法，它的生命力在于它的大多数法权关系适应了现代的经济条件，“以至一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”（马克思语）[1]（33－34页）。但就公法而言，这一结论显然不适用。大陆法国家的公法与罗马法中的公法在内容上并无承继关系，也没有连贯性。乌尔比安时代的公法包括宗教法规、僧侣法规和裁判官法[4]（91页）。而17、18世纪大陆法国家的公法是在近代资本主义革命特别是1789年法国革命的推动下兴起的[6]（128页），其内容是宪法、行政法、刑法[4]（89页）。这一时期，在公法领域中“通行的是代议制民主、三权分立、宪政、法治等原则和制度”[6]（128页）。19世纪，在以法、德为代表的法典编纂和法制改革过程中，公、私法的划分得到了广泛运用[7]（528页），“深深地渗透到”了“法院体系的结构、法律职业的划分之中”[4]（89页）。此时，“公、私法之分几乎成了一个自明的真理”[6]（121页），并发展为大陆法系国家法律制度的基本结构和相对独立的两大法律部门。这一划分甚至对普通法国家也产生了影响。在英国，否认公法与私法的划分是其重要的历史传统，但也有一些重要人物（如培根）曾主张英国也应该有公法与私法的划分[4]（104页）。在法学研究中，英国的法学家们也“日益趋向于划分公法与私法”[4]（104页）。在美国，当代著名法学家伯纳德·施瓦茨（Bernard Schwartz）在1947年出版的《美国法律史》中就是对美国不同时期的公法、私法的发展分别论述的。

与此形成鲜明对照的是，在社会主义国家，无论是法学研究还是法律体系均完全排除了公、私法的划分。史尚宽先生认为，“在社会主义社会，私法几全部溶解于公法之中”[8]（3页）。其真正原因可从列宁在“十月革命”后制定苏俄民法典时阐述的“我们不承认任何私法，我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围”[9]（587页）的原则中得到解释。前苏联科学院国家与法研究所所长维克多·M·特西契西茨等认为，“列宁的话被这样解释：在社会主义国家中不仅没有私法，也没有传统意义的公法。在以生产资料公有制为基础的社会条件下，不存在私人利益与公共利益的对抗，社会主义法取消公、私法的划分，不是因为公法取代了私法，而是因为这种划分失去了存在的基础”[1]（54页）。可见，社会主义国家不采用公、私法划分方法的逻辑前提是：社会主义建立在公有制基础之上，不存在任何私有制，缺乏公、私法划分的基础。东欧剧变和前苏联解体，证明了这一理论的逻辑难以演绎成为事实的逻辑。在我国，党的十四大确立了建立社会主义市场经济体制的目标。迄今，我国市场经济已初具规模，这实际上已经在根本上消解了拒绝公、私法划分的上述逻辑前提。据此，笔者认为，我们已经到了需要认真考虑在法的体系和法学研究中引进和借鉴公、私法划分的时候了。我这样主张，理由有二：其一，历史已经证明，公、私法的划分具有普适性。正如梅利曼所说的，公、私法的划分以及公法、私法概念已经“成为基本的、必要的和明确概念了”[7]（528页）。美浓部达吉甚至进一步认为，“公法和私法的区别，实可称为现代国法的基本原则”[7]（530页）。普适性意味着公、私法的划分存在某种共通的、中立的价值内涵，因此，我们不能简单地以法的体系的本质及特点或法的阶级性作为拒绝进行这种划分的理由。作为一种方法或工具的存在，公、私法的划分应当是中性的。社会主义国家不必也不应因意识形态的缘故而排拒这一便捷、有效的工具及其价值。其二，严格说来，中国也是一个大陆法系国家。一般认为，在我国近代，“清政府看到近邻日本通过明治维新而国力大增，中日两国历史文化又相近，因此决定仿效日本而实行法制改革，加入了大陆法系的行列”[2]（41页）。既是大陆法系国家，我们就理应承继大陆法系最重要和最有价值的法律传统，即公、私法的划分。对公法与私法的划分，我们既不应有制度上的拒斥，也不应有观念上的阻隔。另外，随着市场经济的建立和完善，财产权不仅在制度上不断得到完善，而且在实践中逐渐获得有效保护，公、私法划分的基础已经具备。正如有学者指出的，公法与私法的划分及其在此基础上形成的“二元法律结构以其在实现法治秩序方面的种种功能，理应成为我国市场经济法治模式的理智选择”[1]（53页）。我们有理由相信，公、私法的划分，不仅会极大地推动我国法学研究的发展，而且会有力地推动我国宪政与法治的进步。



二、公、私法的划分为宪政提供了现存的思维模式



斯蒂芬·L·埃尔金提到，“宪政政体理论家们曾经宣称有必要在公共领域私人领域之间划出某种界线”，“这条分界线将在政体的法律中划出：人民只在公共事务中起作用，政治权力不得介入私人领域”[10]（157页）。埃尔金不仅推崇这一观点，而且还进一步认为，“一个立宪政体乃是这样的政体，其中的私人领域得到保障，不受行使政治权力的侵犯”[10]（161页，着重号为原文所加）。公共领域又称国家或政治国家，私人领域又称社会或市民社会。事实上，并不是实行宪政有必要作出公、私领域或（政治）国家与（市民）社会的划分，相反，倒是宪政本身是公、私领域分离或（政治）国家与（市民）社会分离的结果，正如有人指出的，“宪政主义产生于国家与社会的界分的历史过程中”[11]（250页）。如果说宪政与公、私法的划分有某种关联的话，则这种关联的根源在于它们分享了公（国家或政治国家）、私（社会或市民社会）领域分离这一共同的社会基础。

建立在公、私领域的划分或国家与社会的界分与对峙基础上的“宪政主义作为一种知识形式，采行对峙式思维”[11]（252页，着重号为原文所加）。对峙式思维模式导致了宪政对公、私领域或政治国家与市民社会采取了不同的调控模式，对政治国家（公共领域）主要实行权力限制原则，对市民社会（私人领域），则主要实行保障原则。

对峙式思维模式并不是宪政特有的思维模式，它来自于公、私法的划分传统。“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律”，这本来就是一种“卓越的思维模式”[1]（26页）。早在罗马法中，公、私法的划分仅是概念性的，而且“它自始就隐伏了一种跛脚巨人似的危机”[1]（35页）即事实上罗马法只是私法的。而“在公法方面，罗马法从未提供过范例”[12]（45页），“在罗马既不曾有公法，也不曾有行政法”[12]（74页）。但是，公、私法划分的实质功能在罗马法时代已充分显示：它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域，罗马法学家们构筑起完备的私法体系，树立起了自然权利的权威，这实质上是为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。可以说，此时已初步建立起了对峙式思维模式。说初步建立，是因为此时重在市民权利的维护，对国家权力的限制是消极、间接，而对国家权力积极的、直接的限制还未纳入罗马法学家的视野。近代市民阶级正是运用这种思维模式完成了公、私法划分从概念性分类到结构性分类的转变，并构建起了整个公、私法制度，这时对国家权力的限制采取了一种积极、直接的方式。三权分立的理论及制度的确立是对国家权力进行积极、直接限制的典型形式。公、私法划分所体现的对峙式思维模式正式确立，并深深地蕴含在公、私法划分的政治功能之中：维护市民权利，限制国家权力。公、私领域的分离构成了宪政的社会基础，以此为基础的公、私法划分的对峙式思维也就成了宪政的基本思维模式。



最高人民法院


最高人民法院印发《关于开展“人民法官为人民”主题实践活动的意见》的通知

法发〔2009〕25号


　　各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

　　现将《最高人民法院关于开展“人民法官为人民”主题实践活动的意见》印发给你们，请认真贯彻执行。

二○○九年五月四日


　　为深入学习贯彻党的十七大和胡锦涛总书记对新时期人民法院工作的重要指示精神，不断巩固深入学习实践科学发展观和社会主义法治理念教育活动的成果，不断强化“三个至上”指导思想，紧密围绕“为大局服务，为人民司法”工作主题，认真落实“从严治院、公信立院、科技强院”的工作方针，全面加强法院队伍建设，最高人民法院决定：全国各级法院要在当前和今后的一个时期广泛、持续、深入地开展“人民法官为人民”主题实践活动。

　　一、开展主题实践活动的重要意义

　　近年来，各级人民法院在党的领导下，认真履行宪法法律赋予的职责，在圆满完成日趋繁重、艰巨的审判执行工作任务的同时，不断加强自身队伍建设，实现了人民法院工作的新发展。广大法院干警认真履行职责，兢兢业业工作，为加强我国的民主法治建设、维护国家安全和社会和谐稳定、促进经济社会又好又快发展做出了突出贡献。实践证明，全国法院队伍是一支党和人民信任、富有战斗力和奉献精神的队伍。但也要清醒地看到，法院队伍的现状与当前面临的新形势、新任务相比，与人民群众的新要求、新期待相比，还存在较大的差距。一些法院干警的事业心、责任心不强，能力素质难以适应工作发展的需要，办案质量不高、司法效率低下等问题仍未得到根本解决；一些干警为民意识淡薄、作风飘浮、方法简单、态度粗暴，严重伤害了人民群众的感情；极少数干警司法不廉、不公，严重损害了人民法院的司法公信力。要从根本上改变这一状况，必须及时了解人民群众的感受和期待，虚心听取人民群众的意见和建议，全面审视法院队伍中存在的突出问题和薄弱环节，切实加强人民法院的领导班子建设、思想政治建设、司法能力建设、纪律作风建设和党风廉政建设，切实解决人民群众反映强烈的突出问题，不断开创人民法院工作的新局面。

　　“人民法官为人民”主题实践活动，是人民法院开展深入学习实践科学发展观活动、深化“三个至上”指导思想和社会主义法治理念教育、进一步开展“大学习、大讨论”活动的重要实践载体。各级人民法院一定要深刻认识开展“人民法官为人民”主题实践活动的重要性，把开展好这项活动作为人民法院提高能力、转变作风、解决问题、应对挑战的良好契机。通过开展主题实践活动，把社会主义司法制度的政治优势和组织优势转化为推动人民法院队伍建设与各项工作的强大动力，为人民法院在新的历史条件下更好地服务科学发展和实现自身科学发展奠定坚实的思想基础、政治基础和组织基础。

　　二、开展主题实践活动的指导思想和总体目标

　　开展“人民法官为人民”主题实践活动的指导思想是：高举中国特色社会主义伟大旗帜，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，自觉坚持“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”，紧密围绕“为大局服务，为人民司法”的工作主题，认真落实“从严治院、公信立院、科技强院”工作方针，不断深化人民法院的领导班子建设、思想政治建设、司法能力建设、司法作风建设、反腐倡廉建设、法院文化建设和制度建设，着力转变不符合人民群众要求的思想观念，着力解决人民群众反映强烈和关心关注的突出问题，把“司法为民”的要求落实到审判执行工作之中，使人民法院的工作更加符合民情、体现民意、服务民生、赢得民心，使法院干部队伍真正成为中国特色社会主义事业的建设者和捍卫者。

　　开展“人民法官为人民”主题实践活动的总体目标是：深入贯彻党的十七大和胡锦涛总书记对新时期人民法院工作的重要指示精神，以确保公正、廉洁司法为核心，强化思想教育、能力训练、作风养成、制度创新，努力建设一支政治坚定、业务过硬、一心为民、公正廉洁的法院队伍，并以此推进人民法院各项工作的科学发展。

　　——牢固树立社会主义法治理念，坚持“三个至上”指导思想，进一步坚定“为大局服务，为人民司法”的自觉性；

　　——努力践行司法为民理念，积极落实各项便民利民措施，进一步提高人民群众对法院工作的满意度；

　　——切实加强法官培训，转变观念，提升能力素质。健全完善司法管理机制，进一步提升审判执行工作的质量、效率、效果和人民法院的司法公信力；

　　——全面加强以公正廉洁司法为核心的反腐倡廉建设，健全完善人民法院惩治和预防腐败的制度体系，进一步改善法院队伍的纪律作风状况。

三、开展主题实践活动的基本方式

　　开展“人民法官为人民”主题实践活动，是人民法院践行“为大局服务，为人民司法”工作主题的一项全局性、长期性任务。各级法院要注意把此项活动有机地融入到人民法院业务建设和队伍建设的日常工作之中，做到全面协调与统筹兼顾相结合、近期安排与长远规划相结合。

　　本意见下发后，最高人民法院每年还要制定下发年度实施方案，对当年开展主题实践活动的重点内容提出指导性意见。地方各级法院可以在最高人民法院总体部署的框架内，结合本地区本单位的工作实际，对开展活动的方式、时间、步骤作出安排。最高人民法院将在每年年底组织地方各级法院对当年的活动开展情况进行检查验收。

　　各级法院在开展主题实践活动中，要把统一思想、深化认识贯穿始终，把查摆问题、解决问题贯穿始终，把改革创新、完善体制机制贯穿始终。要本着什么问题突出就着力解决什么问题的原则，努力解决人民群众反映强烈的突出问题，确保广大干警受教育、队伍建设上水平、法院工作见实效、人民群众得实惠，让人民群众切实感受到主题实践活动给人民法院带来的新变化、新气象。

四、开展主题实践活动的基本要求

　　开展“人民法官为人民”主题实践活动，要密切结合人民法院的审判执行工作，密切结合本地区本单位的队伍建设实际，有机结合本地区本单位正在开展的各项工作和教育活动安排，切实把握好以下基本要求：

　　（一）突出实践特色。尊重司法规律，围绕司法职能，始终将主题实践活动的切入点和落脚点放在执法办案这个第一要务上、放在队伍建设这个根本任务上。要把活动的实践特色贯穿于活动的全过程之中，防止主题实践活动与人民法院的中心工作脱节。

　　（二）注意统筹兼顾。主题实践活动要与学习实践科学发展观、社会主义法治理念教育、“大学习、大讨论”活动以及地方各级法院组织开展的各种专项活动有机结合起来，统筹考虑、并轨推进，避免各项活动重叠部署，重复安排，相互脱节。

　　（三）注重解决问题。司法公正是司法为民的最根本要求。要把确保司法公正作为实现司法为民的重要内容，按照严格、公正、高效、廉洁、文明的要求，认真解决审判执行工作中存在的裁判不公、效率不高、作风不正、形象不佳等问题。

　　（四）坚持因地制宜。尊重基层的首创精神，鼓励地方各级法院根据本地区本单位的实际情况，确定各自的活动内容与步骤安排，解决好本地区本单位队伍建设中的薄弱环节以及审判执行工作中的热点难点问题。

　　（五）坚持群众路线。以满足人民的司法需求、维护群众的合法权益为出发点，以加强民意沟通、方便群众诉讼、保护当事人诉权为切入点，不断拓宽司法民主的渠道，保障人民群众对司法工作的知情权、表达权、参与权和监督权，把群众的要求和期待作为加强和改进工作的重点，把群众满意作为评价工作成效的重要依据，在审判执行工作中多做顺民意、解民忧、得民心的实事。

　　（六）强化正面宣传。增强宣传意识，大力弘扬人民司法的主旋律，努力做好舆论引导和应对工作，着力增进社会各界对人民法院和人民法官工作的了解、理解和支持，为人民法院依法独立公正地行使审判权营造良好的社会环境。

五、加强主题实践活动的组织领导

　　开展“人民法官为人民”主题实践活动，是当前和今后一个时期人民法院队伍建设的一件大事，也是事关人民法院工作全局的一件大事。各级法院要把这项工作摆上重要议事日程，高度重视，精心组织，确保活动取得实效。

　　（一）要落实领导责任。各级法院党组要加强对主题实践活动的领导，党组主要负责同志要亲自研究、亲自部署、亲自督查，切实履行好第一责任。最高人民法院已成立“人民法官为人民”主题实践活动领导小组，领导小组办公室设在政治部。地方各级法院也要建立相应的领导机构和工作机构。

　　（二）要加强督促指导。最高人民法院和各高、中级人民法院要全面掌握下级法院的活动开展情况，及时发现和解决问题。要深入调查研究，加强分级分类指导，增强活动的针对性和实效性。

　　（三）要深入调查研究。各级法院在开展主题实践活动的过程中，要注意深入基层、深入群众，广泛听取各级人大代表、政协委员和广大人民群众对法院工作的意见。每年年初，地方各级法院要将收集到的意见、建议，层报至最高人民法院。

　　（四）要注重检查测评。各高级人民法院每年都要结合本地实际，研究提出本地法院亟待解决的重点问题、解决措施、工作要求和检查验收标准。在年底开展的检查验收中，要注意把人民法院的自我评价与社会评价、群众评价结合起来，采取适当方式进行群众满意度测评，确保检查测评结论具有全面性和客观性。

　　（五）要及时总结经验。各级法院要注意总结开展主题实践活动的好经验、好做法，最高人民法院和各高、中级人民法院要经常组织交流，及时加以推广。要注意把好的经验和做法用制度的形式固定下来、坚持下去，形成长效机制，确保主题实践活动不断取得新的成效。