关于企业手续费及佣金支出税前扣除政策的通知
作者:法律资料网 时间:2024-07-03 19:50:14 浏览:8142
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关于企业手续费及佣金支出税前扣除政策的通知
关于企业手续费及佣金支出税前扣除政策的通知
财税[2009]29号
各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局）、国家税务局、地方税务局，新疆生产建设兵团财务局：
为规范企业所得税税前扣除，加强企业所得税管理，根据《中华人民共和国企业所得税法》和《中华人民共和国企业所得税法实施条例》（以下合称新税法）有关规定，现将企业发生的手续费及佣金支出税前扣除政策问题通知如下：
一、企业发生与生产经营有关的手续费及佣金支出，不超过以下规定计算限额以内的部分，准予扣除；超过部分，不得扣除。
1.保险企业：财产保险企业按当年全部保费收入扣除退保金等后余额的15%（含本数，下同）计算限额；人身保险企业按当年全部保费收入扣除退保金等后余额的10%计算限额。
2.其他企业：按与具有合法经营资格中介服务机构或个人（不含交易双方及其雇员、代理人和代表人等）所签订服务协议或合同确认的收入金额的5%计算限额。
二、企业应与具有合法经营资格中介服务企业或个人签订代办协议或合同，并按国家有关规定支付手续费及佣金。除委托个人代理外，企业以现金等非转账方式支付的手续费及佣金不得在税前扣除。企业为发行权益性证券支付给有关证券承销机构的手续费及佣金不得在税前扣除。
三、企业不得将手续费及佣金支出计入回扣、业务提成、返利、进场费等费用。
四、企业已计入固定资产、无形资产等相关资产的手续费及佣金支出，应当通过折旧、摊销等方式分期扣除，不得在发生当期直接扣除。
五、企业支付的手续费及佣金不得直接冲减服务协议或合同金额，并如实入账。
六、企业应当如实向当地主管税务机关提供当年手续费及佣金计算分配表和其他相关资料，并依法取得合法真实凭证。
七、本通知自印发之日起实施。新税法实施之日至本通知印发之日前企业手续费及佣金所得税税前扣除事项按本通知规定处理。
财政部 国家税务总局
二○○九年三月十九日
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当前检察机关预防职务犯罪的批判与反思
陈建彬
一直以来，预防职务犯罪是检察机关的一项业务工作之一，各级检察机关也相应建立起预防职务犯罪部门，从整体上来讲，检察机关 的预防职务犯罪工作取得了一定的社会和法律效果。近几年来，随着反腐败的深入，预防职务犯罪工作被提到了一个很高的地位，但是如何发挥检察机关在预防职务犯罪中的作用，则是一个值得我们思考的问题。由此，我们有必要对现有检察机关的预防职务犯罪机制进行检讨。
一
在现阶段，检察机关的预防职务犯罪机制并没有一个统一的模式，各地检察机关的作法亦不一，总的来说，主要通过以下几种模式而存在。
1．大预防机制。所谓大预防机制，主要是检察机关通过游说同级党委，通过同级党委的牵头，形成一个以同级党委首脑为组长（主任），纪委书记、人大副主任、检察长为副组长（副主任），若干同级政府部门领导为组员的跨部门预防职务犯罪领导小组。这种大预防机制的工作方式主要是开会，一年定期开几次“预防职务犯罪协调会”，然后检察机关以此为名 向有关部门送发几份“情况通报”，对这种大预防机制有关“经验”将其总结为“依靠党委领导，形成紧紧依靠党委领导、党政齐抓共管、各方参与、依靠群众支持参与、上下联动的预防工作格局”。
2．协会预防机制。所谓职务预防机制是检察机关参照俱乐部会员制而建立起的一种预防职务。通常作法是由检察机关组织设立一个“预防职务犯罪协会”（有的还在当地民政部门注册），由检察机关的有关领导人担任协会主任，而后重点地在当地的有关行政机关、企事业单位和乡镇发展会员，按成员的身份不同，相应划分为团体会员、个人会员。协会预防机制的工作方式主要包括两方面的内容，一是定期召开由各会员参加的协会会议；二是编写由各会员撰稿的协会会刊，刊登一些有关预防职务犯罪的经验和宣传一些法律常识。有关的经验将此形式称之为“通过经验交流、检务公开、法律释义、预防动态等栏目，宣传法律法规，反馈预防动态，交流预防情况，从而形成职务犯罪预防群防群治的有效网络。”
3． 同步预防机制。有些地方将这种预防职务犯罪也称为“项目预防机制”，但实质内容是一样。主要是针对重点行业、重点工程中出现或可能出现的共性、倾向性问题进行同步预防，目的是要超前地将有关职务犯罪的发案苗头消灭在萌芽之中。 实际作法是举办一些反映查处贪污贿赂、渎职等职务犯罪等内容的图版宣传；上几堂法制讲座课；印发一本《工程建筑领导职务犯罪预防宣传手册》；签订一份《检企廉政共建协议书》；总结一份经验教训材料。与工程承建单位共同研究制订重大工程同步预防工作方案，成立了由各方负责人参加的预防工作领导小组，针对工程中易发犯罪的重要环节，签订了"廉政合同"，以规范双方的行为，并明确同步跟踪预防的廉政责任，以确保建成"重点工程优质，干部廉洁优秀"的双优工程。
二
上述我们可以看到这些年来，在法律并未明确检察机关是否承担、应如何开展职务犯罪预防工作的情况下，各级检察机关创造性地开展了职务犯罪预防工作并相应地创造了相应的工作机制，最高人民检察院按照党中央关于反腐败要“标本兼治，综合治理”指示精神，及时调整工作部署，把开展预防职务犯罪工作摆上检察工作的重要位置，召开了全国检察机关预防职务犯罪工作会议，制定了《关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》，确定了在金融证券等八个行业和领域开展预防职务犯罪工作重点，为了说明职务犯罪预防工作的重要性，最高人民检察院将原下设在反贪总局内的有关职务犯罪机构升格为预防厅。对此，最高人民检察院检察长韩杼滨认为“设立职务犯罪预防厅，有利于反贪部门集中办案，也有利于预防职务犯罪的系统研究和开展”。我们知道职务犯罪本质特征是权力的滥用，作为国家法律监督部门，检察机关有责任结合办案，发现和堵塞机制、制度上的漏洞，减少犯罪的机会，建立机制防线，促进公职人员依法履行职责，遏制和减少职务犯罪的发生。应该说，检察机关的出发点是好的，在形式上也做了大量的工作，但是让人困惑的是实践中目前检察机关预防职务犯罪的效果却并是明显。根据各级检察机关有关职务犯罪侦办的统计数量来看，有关职务犯罪的涉案人员数量，呈逐年上升的趋势；有关涉案人员的行政级别，亦呈上升趋势；有关职务犯罪的涉案金额，从万元、百万元、千万元到亿元，纪录屡被刷新。展现在我们面前的事实是各级检察机关并没有达到我们所期望的那样，通过预防职务犯罪，使有关职务犯罪的案件越来越少、金额越来越小。为此，我们有必要检讨一下当前检察机关主持或参予的形式百样的种种预防职务犯罪机制。
问题一：片面理解预防职务犯罪工作，对预防职务犯罪工作缺乏统一、全面的认识。我们认为预防职务犯罪最有效、最直接的手段就是打击，其次才是现在所说的预防工作。这二者之间是相互相承的，从总体上来讲，后者必须建立在前者的基础上，在惩治腐败的基础上预防职务犯罪的发生才能真正做到扼制、减少职务犯罪，这也是预防职务犯罪的根本所在。当检察机关将自己在反腐败斗争中的地位从“主力军”降格为“一支重要力量”、当“严格执法、狠抓办案”不再成为我们执法的基本方针时，也就注定了对预防职务犯罪工作的片面理解。单纯想靠发一个、两个《预防职务犯罪决定》，人为提高预防职务犯罪机构的行政级别来达到减少、消灭腐败的做法是极其幼稚的行为。要知道，预防犯罪工作是一个庞大的社会系统工程，仅仅是反腐败大军中的“一支重要力量”的检察机关是不能单独肩负此担的。
问题二：对预防职务犯罪工作仍然只是停留在做表面文章上，缺乏实质性的行动，形式主义严重。我们可以看到，不管是采用什么形式的预防机制，也不管这种预防机制我们给它起个什么名字，实质上我们的工作仍然只是零敲碎打，不呈系统性，或者说仅仅是蜻蜓点水式，大家都是在做表面应付工作，炮制一些所谓的“职务犯罪预防经验”，很少有深入地去开展一些有益的建设性工作。当然，这与目前检察机关内部普遍存在从事职务犯罪预防工作的人员数量少且素质较差，不适应预防工作的要求的现状是分不开的。①所以，目前的预防职务犯罪机制的工作内容不外乎仅限于次数有限的“会议”、“简报”、“法制课”、“展览”，这样的工作实际上是将预防工作与法制宣传工作混淆开来，实际达到的效果可想而知了。
三
我们始终认为，当前检察机关预防职务犯罪的重点应是在充实反贪办案力量的基础上，多办案、办好案，在此前提下，正确认识职务犯罪预防的含义，找到检察机关在此中的位置，发挥检察机关的作用。只有这样才能符合党的十五大所提出来的反腐败工作方针，真正做到将检察机关的的预防职务犯罪工作统一纳入到党委的整体工作部署中去。作为一个系统工程，职务犯罪预防工作牵涉到方方面面的内容。从经济学的角度来讲，职务犯罪的本身就是一种寻租的现象，寻租的原因从根本上说，是因为有大量制度租金存在。经济人从生产性的寻利转向非生产性的寻租，并不是完全是因为其道德观念发生了变化，而是因为个人选择的环境改变了，从计划经济向市场经济转型过程中形成的制度缺陷，改变了寻利和寻租的相对价格，这也是职务犯罪大量存在的原因。预防职务犯罪的工作，就是要建立一种制度，它加大寻租的成本，减少寻租的收益，使寻租的净收益小于寻利的净收益，从而把经济人的寻租行为引导和转变为寻利行为，这是治本之术。在此过程中，我们认为检察机关应做好以下两方面的工作。
1．将有限的力量充实到反贪、法纪和起诉部门，进一步加大查办职务犯罪案件力度。最有效的防守就是进攻，我们认为对于检察机关来讲，最有效的预防职务犯罪的办法就是查办职务犯罪案件、严厉打击各类职务犯罪案件，加大寻租人的经济成本，使其成本期望值大于收益期望值，进而使之望而生畏，不得不放弃寻租行为。实践表明，在一个单位内查办一宗职务犯罪案件，其所起到的威慑力和教育力，远远超过你在这个单位上一百节法制课，二者所起的作用是不可同日而语的。所以，当前各级检察机关不应将注意力集中在如何挖空心思地去提高有关内设预防机构的行政级别上，也不要将精力集中在如何地去扩充预防工作人员的数量上，而要将有限的资源用在办案实践部门，按照党中央所提出的“各部门各负其责”的要求，将好钢用在刀刃上，否则就是不务正业、就是错误地定位。
2．要在多办案、办好案的基础上，继续开展一些有益的职务犯罪预防工作。检察机关要在职责范围内研究制定整套的预防制度和措施，把检察廉政共建、法制宣传、案前制约、案后监督等预防措施配套完善，检察机关既要结合办案主动开展职务犯罪预防工作，又要紧紧依靠党委领导，积极参加党委、政府、人大等有关部门组织的职务犯罪社会预防活动。要改变过去那种单兵作战、头痛医头、脚痛医脚 、零敲碎打、缺乏整体性和系统性的做法，切实抓好系统预防工作。同时，检察干警要增强预防职务犯罪意识，通过个案和类案的分析研究，及时发现导致职务犯罪心理形成的因素，有针对性地提出矫正措施，化解社会矛盾，做好疏导工作，预防和减少职务犯罪。
注释：
①人为膨胀从事职务预防职务犯罪工作人员数量，而非科学地配置，亦是违背本文的初衷，如同人为地提高职务犯罪预防机构的行政级别，将其与反贪局并列，企图达到一个预防职务犯罪工作的历史里程碑的作法是极其荒唐的。这样只能又多增设一些官僚，与精简机构、提高办事效率的要求相背道而驰的。
略谈公司集体资产股东组织形式
山西圣合律师事务所律师 王斌周
摘要：城镇集体企业在改制为公司后，集体经济主要以公司股东的形式存在。现行法律法规及政策缺乏公司体制下集体资产股东组织形式的统一规定，造成实践中集体企业改制后命运各不相同，集体资产股东应采用企业法人形式，有关部门应对集体资产股东的组织形式问题作统一的规定。
关键词：集体资产 股东 组织形式
集体所有制经济是我国社会主义公有制经济的重要组成部分。随着我国经济体制改革的不断深入，集体企业的机制优势不断弱化，在市场竞争中处于明显劣势，主要表现为：产权不清，政企不分，缺乏约束机制等。为解决以上问题，自1996年开始中央各有关部门就集体企业清产核资、产权界定问题陆续出台了相关的政策和规定，在促进集体企业改革和建立现代企业制度方面起到了积极作用。近年来，随着集体企业清产核资工作的基本结束，我国大部分集体企业（主要是城镇集体企业）已完成了其改制进程，并且有相当一部分集体企业在改制后采用了公司模式，①使得“公司股东”成为我国社会主义市场经济体制下集体经济的主要表现形式。由于各地在集体资产管理问题上各自为政，原集体企业在改制为公司后在集体资产管理问题上出现了组织形式不统一的问题，造成集体资产的现实命运迥然不同，集体资产及其成员利益缺乏有力保障。鉴于此，笔者对当前公司集体资产股东应采取的组织形式进行了粗浅分析，抛砖引玉，以求教于诸学界同仁：
一、公司集体资产股东的形成
《城镇集体所有制企业条例》规定了集体企业在国家法律、法规的规定范围内可以吸收本企业职工、其他企事业单位和个人集资入股，可与其他企事业单位联营，可向其他企事业单位投资并持有其他企业的股份（参阅《城镇集体所有制企业条例》第21条第8款），这就造成实践中城镇集体企业的出资情况极其复杂。出资主体的多元化加之我国特有的行政主导式经营模式，直接导致了在集体企业中普遍存在政企不分、产权不明的现象，企业职工缺乏积极性，企业管理机制僵化。1996年7月，国务院办公厅下发了《关于在全国城镇集体企业、单位开展清产核资工作的通知》，开始在全国范围内试点开展对集体企业清产核资的工作，目的是摸清集体企业“家底”，促进理顺产权关系，为促进集体企业的改革与发展，以及建立现代企业制度打好基础（参阅《城镇集体所有制企业、单位清产核资暂行办法》第2条）。此后，有关部委又陆续出台了关于城镇集体企业清产核资工作的若干政策，为城镇集体所有制企业改制为公司制企业创造了必要条件。
清产核资后，符合条件的集体企业经提出申请和有关部门审核，可以领取《城镇集体资产产权登记证》，该证是集体企业占有、使用、收益和处分集体资产并以该资产承担民事责任的法律凭证。②集体资产归原集体企业全体劳动者集体所有，在形式上由集体资产管理组织作为其向新公司的出资，集体资产管理组织成为新公司的股东（即本文所述的集体资产股东），在新公司持有相应的股权或股份。
二、公司集体资产股东的组织形式
改制时经界定归原集体企业劳动者集体所有的资产在管理、运营及处分等问题上，国家目前尚无统一规定，地方上的规定也有很大不同。有的规定“可设立集体基金会对其进行管理，并以基金会的名义向改组后的有限公司、股份公司或股份合作企业投资”（参阅《山西省企业集体基金会设立登记暂行办法》第2条）；有的规定“企业资产经界定仍归劳动群众集体所有的，可申请设立集体资产管理协会，作为本企业劳动群众集体共有资产的管理者，行使原企业集体资产的所有者职能”（参阅《北京市关于进一步加快本市城镇集体企业改革的若干意见 》第2条第3款）；“成立集体资产管理协会，要经过所属范围职工大会或代表大会讨论通过，经各区、县政府和市政府各有关主管部门的授权专门机构确认后，到对应的登记管理机关办理社会团体法人登记”（参阅《北京市城镇集体企业集体资产管理协会登记管理办法》第3条）；还有的规定“界定为本企业劳动群众集体所有的资产，由企业职工(代表)大会行使集体资产所有权。由职工(代表)大会确立集体资产的管理者及出资人。改制企业由职工(代表)大会设立的职工持股会作为集体资产的管理者，行使出资人职能”（参阅《天津市城镇集体资产管理办法》第8条）。可见各地在集体企业改制过程中对集体资产管理组织形式的选择上极为混乱，综合起来，各地所采用的组织形式主要包括基金会模式、管理协会社会团体法人模式和职工持股会模式。下面就此作具体分析。
（一）基金会模式不适用于公司制下集体资产管理的需要
基金会法人属传统民法中所述财团法人的一种典型形式。作为财团法人，基金会模式并不适用于改制后集体资产的管理和运营，其主要原因在于：1、基金会法人的财产来源于社会捐赠。集体企业改制时形成的集体资产是企业资产经评估后由有权部门正式确认的企业净资产核减去国家、企业内外部个人和单位投资后剩余的、无法分割的企业职工所有者权益。这部分权益由企业全体劳动者集体所有，作为集体资产管理组织向改制后公司的出资。这与靠自然人、法人或其他组织捐赠成立的基金会法人截然不同；2、基金会法人以从事公益事业为目的。而公司则以营利性作为其根本特征，这也是公司股东投资于公司的期望所在。同时，营利性也是“公司存在及行动的最高价值理念，进而作为判断公司经营合乎目的性和董事责任事由的价值标准来起作用。”［1］（P35）公司集体资产股东以其出资投资于公司，根本目的也正是为了维护集体资产的保值增值和集体资产股东成员利益的不断增长，这也完全符合《城镇集体所有制企业条例》的立法意旨；③3、基金会法人没有成员。财团法人的根本特征就是以财产作为其成立基础，是一种财产组合，没有固定会员，财产捐赠人、基金会设立人并不实际控制基金会。而集体资产管理组织既有实际的出资，也具有固定的组织成员，各成员依其在集体资产管理组织享有的社员权行使其权利和履行义务，集体资产管理组织作为公司股东享有的收益也应当作为收入按内部章程规定予以支配，其最终结果仍是由各集体资产股东成员受益。
（二）以非营利性为特征的社会团体法人模式与公司的营利性相抵触
我国民法上所称的社会团体法人是一种非营利性社会组织。④如前所述，公司以其营利性为根本特征，集体资产股东作为公司股东享有的利益分配、股权转让和投资等项权利无一不体现出其营利的目的，这都与社会团体法人的非营利性绝对抵触。另外，从成员组成上来看，社会团体法人成立时要求有50个以上的个人会员，或30个以上的单位会员；个人会员、单位会员混合组成的，会员总数不得少于50个。而公司集体资产股东成员是依改制时与原集体企业建立正式劳动关系的职工人数确定的，成员只能为自然人并且无成员人数多少的限制。再者，从资金来源及运用分析，全国性的社会团体成立时需要有10万元以上活动资金，地方性的社会团体和跨行政区域的社会团体成立时只需要有３万元以上活动资金，且在团体资金运用上一般靠收取会员会费以维持团体的日常开支，所取得的财产只能用于其目的事业，不能分配给会员。而公司集体资产股东所拥有的资产依改制时《城镇集体资产产权登记证》确定的数额为其向公司的出资，在数额上一般都远远超出社会团体成立的资金要求，而且在运用时方式多样，如有营利可依内部章程向其成员进行分配。因此，社会团体法人模式也不适合公司集体资产股东采用。
（三）职工持股会自身性质难以界定
职工持股会是我国国有、集体企业在改制为公司时大量出现的一种新形式，海尔、娃哈哈、张裕等国内知名大型集团公司在其股东结构上，职工持股会都占有相当大的股权比例。1997年，民政部、原国家外经贸部、国家体改委和国家工商总局在外经贸股份有限公司就外经贸企业试点职工持股会的登记管理问题明确规定：“职工持股会是专门从事企业内部职工持股资金管理，认购公司股份，行使股东权力，履行股东义务，维护出资职工合法权益的组织；职工持股会依法登记后取得社会团体法人资格。”但2001年，国务院办公厅国办函[2001]25号向外经贸部《关于外经贸企业内部职工持股会法律地位问题的复函》中指出：“职工持股会是公司工会内设的专门从事本公司内部职工股的管理组织，不必作专门的登记。同时，请你部会同有关部门继续研究外经贸企业职工持股会的法律地位问题。”实践中，地方上关于职工持股会的规定也是各不相同，有的采用职工合股基金会模式，规定成员以投入的资金为限享受资产受益、重大决策等权力，对基金会承担有限责任，合股基金会对公司以投入的资本享有股权并承担有限责任，合股基金会只能在本企业改造为公司时作为公司的股东，不得从事任何其他经营活动（参阅《山西省企业职工合股基金会设立登记暂行办法》）；有的采用社会团体法人模式，规定职工持股会是由公司职工自愿组成的、并经核准登记的社团法人，职工持股会的资金仅限于购买本公司的股份，不得设立企业和用于购买社会发行的股票、债券，也不得用于向本公司以外的企事业单位投资，职工持股会设立理事会与监事会（参阅《北京市现代企业制度试点企业职工持股会试行办法 》、《关于本市企业进行职工持股会试点的补充规定》）；还有的采用依托工会设立的非法人团体模式，规定职工持股会须以工会社会团体法人的名义承担民事责任，持股职工以其出资额为限对职工持股会承担责任，职工持股会以其全部出资额为限对公司承担责任（参阅《上海市关于公司设立职工持股会的试点办法》）。
以上事实表明，从职工持股会出现至今长达10多年的时间内，从中央到地方关于职工持股会的法律地位问题并无定论。因此，由职工持股会来管理集体资产，将会导致在实践中产生更多的问题。
（四）企业法人模式有利于保障集体资产和集体资产成员利益
1、集体资产所有权的归属
探讨更合理的集体资产股东组织形式，应深入研究集体资产所有权的归属。在此问题上，学界存在有不同观点。有观点认为，集体所有权既不是集体企业所有，也不是由集体组织作为法人享有所有权，而是指集体组织全体成员共同对集体财产直接享有的所有权，其主体是集体组织的全体成员，而不是集体组织，集体所有权是全体成员的共有权。［2］（P518）也有观点指出，“集体所有权主体是‘个人化与法人化的契合’，集体财产应为集体组织法人所有，法人可以对集体财产享有独立的支配权，而集体组织成员对集体财产享有股权或社员权”。［3］（P378）还有学者认为，对集体所有权主体的界定，应当根据集体所有制的各种具体情况进行具体分析，农村社区集体所有权适合采取社区全体成员共同所有的形式，而在农村专业性集体所有制经济中和城镇集体所有制经济中的集体所有权形式则适合采用法人所有权形式。［4］
笔者认为，无论是从营利性社团法人具有的独立法人格角度考虑，还是依据大陆法系物权法关于所有权的一物一权原则，集体资产在外部层次上都应当属于公司集体资产股东所有，不能机械地将《民法通则》第74条规定的“劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有”理解为由集体成员共同所有。如采用由全体集体资产股东成员共有的形式，无论是按份共有还是共同共有，都可能导致集体资产的不稳定性。因为按照共有所有权原理，共有财产并不脱离单个的共有人，集体财产归集体成员共有，就成为集体成员个人的所有权，作为共有者的集体成员随时加入或退出共有组织都会引起共有财产的分割，因而集体所有难以稳定，而且有可能解体。［5］（P519、331、483）当然，不可否认的是，在终极意义上的财产所有者只能是私人或国家，所谓集体所有在此意义上也只能归为若干私人利益的总和。但我们在探讨理论时不能无视这样一个现实，这就是我国在相当长的一段历史时期内作为公有制经济组成部分的集体所有制经济是与私人所有制相对立的，即使在目前，立法对集体所有制和私人所有制也是实施分体保护的，在这种形势下，采取由公司集体资产股东具有独立的法人格和法人财产的立法模式是符合时宜的，也更能体现现代企业制度的根本要求。
2、国外职工持股会组织形式可否采用
结合国外有关职工持股会的规定，职工持股会的模式还包括合伙、有限责任公司和信托模式［6］，那么这三种模式是否适合集体资产股东采用呢？下面逐一分析：1、合伙模式。主要为日本所采用。笔者认为，合伙究其实质为个人财产的联合，体现了各合伙人按份共有或共同共有财产的所有权关系，在财产所有权问题上与我国公有制经济体制下强调的集体所有存在较大区别，在目前理论界和实践均依国家、集体和个人来划分所有权主体的背景下，集体资产股东不宜采用合伙作为其组织形式；2、有限责任公司模式。此种模式已为德国所采用。但我国公司规定有限责任公司的股东人数必须在50人以下，这就造成了集体资产股东成员在50人以上时无法采用有限责任公司作为组织形式，故将集体资产股东的组织形式统一规定为有限责任公司也有问题；3、信托模式。此种模式是由持股人与受托人订立股份信托协议、由受托人代其行使股东权利和承担股东义务的模式。显然，由于我国集体资产并非属于单个集体成员所有，集体资产管理组织是集体资产当然的所有权主体，其在性质上不可能是与各成员存在合同关系的一种受托组织，故信托模式亦不适合集体资产股东采用。
3、采用企业法人作为集体资产股东组织形式的理由
结合我国集体所有制经济的地位和发展历程，集体资产股东的组织形式亦适宜采用企业法人模式。理由主要为：1、企业法人以营利性为其根本特征。作为独立的市场主体，企业法人要参与激烈的市场竞争，积极实现企业利益的最大化，这与公司在经营上的营利性是一致的。集体资产股东的投资行为不能也不应只局限于本公司内部，采用企业法人作为其组织形式能赋予集体资产股东以合法的主体资格，为其下一步采取融资、借贷等多种手段来积极实现集体资产的保值增值创造资格上的条件 。2、便于更好地管理集体所有制经济。改制以前的城镇集体所有制企业注册登记机关为工商行政部门，如采用基金会、社会团体等形式则须由民政部门进行登记，这就会造成管理上的诸多问题。由工商行政部门对集体资产股东进行企业法人登记，能保证原城镇集体企业和新公司集体资产股东企业资料的完整性和延续性，能更好地实现对改制后公司集体资产股东的科学管理。
三、结论及建议
综上所述，集体资产股东不应采取非营利性特征的基金会模式和社会团体法人模式，营利性应当为集体资产股东的根本特征，集体资产股东最适宜采用企业法人作为其组织形式。作为公司股东，集体资产企业法人享有与其他股东相同的完全的股东权，完全适用公司法的规定；作为营利性社团法人，集体资产企业法人以实现集体资产利益最大化为其根本目标，可以通过资金借贷、股权转让、对外投资等经营活动与其他市场主体平等地参与市场竞争，以促进集体经济长久、持续、健康的发展。
注释：
①事实上，由于地方上关于集体企业改制的政策不同，造成集体企业改制模式区别很大，有的改制为有限责任公司或股份有限公司，有的实际上已经成为私营企业。
②参阅《城镇集体所有制企业、单位清产核资集体资产产权登记暂行办法》第3条，此处的表述不甚准确，对集体资产享有产权并有权占有、使用、收益和处分的主体应当是未来的集体资产管理组织。
③参阅《城镇集体所有制企业条例》第7条：集体企业的任务是：根据市场和社会需求，在国家计划指导下，发展商品生产，扩大商品经营，开展社会服务，创造财富，增加积累，不断提高经济效益和社会效益，繁荣社会主义经济。
④参阅《社会团体登记管理条例》第2条：本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。
参考文献：
［1］（韩）李哲松著．吴日焕译．韩国公司法．［M］．北京：中国政法大学出版社，2000．
［2］温世扬．略论我国民法的物权体系．转引自王利明．物权法论．［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，1998．
陈建彬
一直以来，预防职务犯罪是检察机关的一项业务工作之一，各级检察机关也相应建立起预防职务犯罪部门，从整体上来讲，检察机关 的预防职务犯罪工作取得了一定的社会和法律效果。近几年来，随着反腐败的深入，预防职务犯罪工作被提到了一个很高的地位，但是如何发挥检察机关在预防职务犯罪中的作用，则是一个值得我们思考的问题。由此，我们有必要对现有检察机关的预防职务犯罪机制进行检讨。
一
在现阶段，检察机关的预防职务犯罪机制并没有一个统一的模式，各地检察机关的作法亦不一，总的来说，主要通过以下几种模式而存在。
1．大预防机制。所谓大预防机制，主要是检察机关通过游说同级党委，通过同级党委的牵头，形成一个以同级党委首脑为组长（主任），纪委书记、人大副主任、检察长为副组长（副主任），若干同级政府部门领导为组员的跨部门预防职务犯罪领导小组。这种大预防机制的工作方式主要是开会，一年定期开几次“预防职务犯罪协调会”，然后检察机关以此为名 向有关部门送发几份“情况通报”，对这种大预防机制有关“经验”将其总结为“依靠党委领导，形成紧紧依靠党委领导、党政齐抓共管、各方参与、依靠群众支持参与、上下联动的预防工作格局”。
2．协会预防机制。所谓职务预防机制是检察机关参照俱乐部会员制而建立起的一种预防职务。通常作法是由检察机关组织设立一个“预防职务犯罪协会”（有的还在当地民政部门注册），由检察机关的有关领导人担任协会主任，而后重点地在当地的有关行政机关、企事业单位和乡镇发展会员，按成员的身份不同，相应划分为团体会员、个人会员。协会预防机制的工作方式主要包括两方面的内容，一是定期召开由各会员参加的协会会议；二是编写由各会员撰稿的协会会刊，刊登一些有关预防职务犯罪的经验和宣传一些法律常识。有关的经验将此形式称之为“通过经验交流、检务公开、法律释义、预防动态等栏目，宣传法律法规，反馈预防动态，交流预防情况，从而形成职务犯罪预防群防群治的有效网络。”
3． 同步预防机制。有些地方将这种预防职务犯罪也称为“项目预防机制”，但实质内容是一样。主要是针对重点行业、重点工程中出现或可能出现的共性、倾向性问题进行同步预防，目的是要超前地将有关职务犯罪的发案苗头消灭在萌芽之中。 实际作法是举办一些反映查处贪污贿赂、渎职等职务犯罪等内容的图版宣传；上几堂法制讲座课；印发一本《工程建筑领导职务犯罪预防宣传手册》；签订一份《检企廉政共建协议书》；总结一份经验教训材料。与工程承建单位共同研究制订重大工程同步预防工作方案，成立了由各方负责人参加的预防工作领导小组，针对工程中易发犯罪的重要环节，签订了"廉政合同"，以规范双方的行为，并明确同步跟踪预防的廉政责任，以确保建成"重点工程优质，干部廉洁优秀"的双优工程。
二
上述我们可以看到这些年来，在法律并未明确检察机关是否承担、应如何开展职务犯罪预防工作的情况下，各级检察机关创造性地开展了职务犯罪预防工作并相应地创造了相应的工作机制，最高人民检察院按照党中央关于反腐败要“标本兼治，综合治理”指示精神，及时调整工作部署，把开展预防职务犯罪工作摆上检察工作的重要位置，召开了全国检察机关预防职务犯罪工作会议，制定了《关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》，确定了在金融证券等八个行业和领域开展预防职务犯罪工作重点，为了说明职务犯罪预防工作的重要性，最高人民检察院将原下设在反贪总局内的有关职务犯罪机构升格为预防厅。对此，最高人民检察院检察长韩杼滨认为“设立职务犯罪预防厅，有利于反贪部门集中办案，也有利于预防职务犯罪的系统研究和开展”。我们知道职务犯罪本质特征是权力的滥用，作为国家法律监督部门，检察机关有责任结合办案，发现和堵塞机制、制度上的漏洞，减少犯罪的机会，建立机制防线，促进公职人员依法履行职责，遏制和减少职务犯罪的发生。应该说，检察机关的出发点是好的，在形式上也做了大量的工作，但是让人困惑的是实践中目前检察机关预防职务犯罪的效果却并是明显。根据各级检察机关有关职务犯罪侦办的统计数量来看，有关职务犯罪的涉案人员数量，呈逐年上升的趋势；有关涉案人员的行政级别，亦呈上升趋势；有关职务犯罪的涉案金额，从万元、百万元、千万元到亿元，纪录屡被刷新。展现在我们面前的事实是各级检察机关并没有达到我们所期望的那样，通过预防职务犯罪，使有关职务犯罪的案件越来越少、金额越来越小。为此，我们有必要检讨一下当前检察机关主持或参予的形式百样的种种预防职务犯罪机制。
问题一：片面理解预防职务犯罪工作，对预防职务犯罪工作缺乏统一、全面的认识。我们认为预防职务犯罪最有效、最直接的手段就是打击，其次才是现在所说的预防工作。这二者之间是相互相承的，从总体上来讲，后者必须建立在前者的基础上，在惩治腐败的基础上预防职务犯罪的发生才能真正做到扼制、减少职务犯罪，这也是预防职务犯罪的根本所在。当检察机关将自己在反腐败斗争中的地位从“主力军”降格为“一支重要力量”、当“严格执法、狠抓办案”不再成为我们执法的基本方针时，也就注定了对预防职务犯罪工作的片面理解。单纯想靠发一个、两个《预防职务犯罪决定》，人为提高预防职务犯罪机构的行政级别来达到减少、消灭腐败的做法是极其幼稚的行为。要知道，预防犯罪工作是一个庞大的社会系统工程，仅仅是反腐败大军中的“一支重要力量”的检察机关是不能单独肩负此担的。
问题二：对预防职务犯罪工作仍然只是停留在做表面文章上，缺乏实质性的行动，形式主义严重。我们可以看到，不管是采用什么形式的预防机制，也不管这种预防机制我们给它起个什么名字，实质上我们的工作仍然只是零敲碎打，不呈系统性，或者说仅仅是蜻蜓点水式，大家都是在做表面应付工作，炮制一些所谓的“职务犯罪预防经验”，很少有深入地去开展一些有益的建设性工作。当然，这与目前检察机关内部普遍存在从事职务犯罪预防工作的人员数量少且素质较差，不适应预防工作的要求的现状是分不开的。①所以，目前的预防职务犯罪机制的工作内容不外乎仅限于次数有限的“会议”、“简报”、“法制课”、“展览”，这样的工作实际上是将预防工作与法制宣传工作混淆开来，实际达到的效果可想而知了。
三
我们始终认为，当前检察机关预防职务犯罪的重点应是在充实反贪办案力量的基础上，多办案、办好案，在此前提下，正确认识职务犯罪预防的含义，找到检察机关在此中的位置，发挥检察机关的作用。只有这样才能符合党的十五大所提出来的反腐败工作方针，真正做到将检察机关的的预防职务犯罪工作统一纳入到党委的整体工作部署中去。作为一个系统工程，职务犯罪预防工作牵涉到方方面面的内容。从经济学的角度来讲，职务犯罪的本身就是一种寻租的现象，寻租的原因从根本上说，是因为有大量制度租金存在。经济人从生产性的寻利转向非生产性的寻租，并不是完全是因为其道德观念发生了变化，而是因为个人选择的环境改变了，从计划经济向市场经济转型过程中形成的制度缺陷，改变了寻利和寻租的相对价格，这也是职务犯罪大量存在的原因。预防职务犯罪的工作，就是要建立一种制度，它加大寻租的成本，减少寻租的收益，使寻租的净收益小于寻利的净收益，从而把经济人的寻租行为引导和转变为寻利行为，这是治本之术。在此过程中，我们认为检察机关应做好以下两方面的工作。
1．将有限的力量充实到反贪、法纪和起诉部门，进一步加大查办职务犯罪案件力度。最有效的防守就是进攻，我们认为对于检察机关来讲，最有效的预防职务犯罪的办法就是查办职务犯罪案件、严厉打击各类职务犯罪案件，加大寻租人的经济成本，使其成本期望值大于收益期望值，进而使之望而生畏，不得不放弃寻租行为。实践表明，在一个单位内查办一宗职务犯罪案件，其所起到的威慑力和教育力，远远超过你在这个单位上一百节法制课，二者所起的作用是不可同日而语的。所以，当前各级检察机关不应将注意力集中在如何挖空心思地去提高有关内设预防机构的行政级别上，也不要将精力集中在如何地去扩充预防工作人员的数量上，而要将有限的资源用在办案实践部门，按照党中央所提出的“各部门各负其责”的要求，将好钢用在刀刃上，否则就是不务正业、就是错误地定位。
2．要在多办案、办好案的基础上，继续开展一些有益的职务犯罪预防工作。检察机关要在职责范围内研究制定整套的预防制度和措施，把检察廉政共建、法制宣传、案前制约、案后监督等预防措施配套完善，检察机关既要结合办案主动开展职务犯罪预防工作，又要紧紧依靠党委领导，积极参加党委、政府、人大等有关部门组织的职务犯罪社会预防活动。要改变过去那种单兵作战、头痛医头、脚痛医脚 、零敲碎打、缺乏整体性和系统性的做法，切实抓好系统预防工作。同时，检察干警要增强预防职务犯罪意识，通过个案和类案的分析研究，及时发现导致职务犯罪心理形成的因素，有针对性地提出矫正措施，化解社会矛盾，做好疏导工作，预防和减少职务犯罪。
注释：
①人为膨胀从事职务预防职务犯罪工作人员数量，而非科学地配置，亦是违背本文的初衷，如同人为地提高职务犯罪预防机构的行政级别，将其与反贪局并列，企图达到一个预防职务犯罪工作的历史里程碑的作法是极其荒唐的。这样只能又多增设一些官僚，与精简机构、提高办事效率的要求相背道而驰的。
略谈公司集体资产股东组织形式
山西圣合律师事务所律师 王斌周
摘要：城镇集体企业在改制为公司后，集体经济主要以公司股东的形式存在。现行法律法规及政策缺乏公司体制下集体资产股东组织形式的统一规定，造成实践中集体企业改制后命运各不相同，集体资产股东应采用企业法人形式，有关部门应对集体资产股东的组织形式问题作统一的规定。
关键词：集体资产 股东 组织形式
集体所有制经济是我国社会主义公有制经济的重要组成部分。随着我国经济体制改革的不断深入，集体企业的机制优势不断弱化，在市场竞争中处于明显劣势，主要表现为：产权不清，政企不分，缺乏约束机制等。为解决以上问题，自1996年开始中央各有关部门就集体企业清产核资、产权界定问题陆续出台了相关的政策和规定，在促进集体企业改革和建立现代企业制度方面起到了积极作用。近年来，随着集体企业清产核资工作的基本结束，我国大部分集体企业（主要是城镇集体企业）已完成了其改制进程，并且有相当一部分集体企业在改制后采用了公司模式，①使得“公司股东”成为我国社会主义市场经济体制下集体经济的主要表现形式。由于各地在集体资产管理问题上各自为政，原集体企业在改制为公司后在集体资产管理问题上出现了组织形式不统一的问题，造成集体资产的现实命运迥然不同，集体资产及其成员利益缺乏有力保障。鉴于此，笔者对当前公司集体资产股东应采取的组织形式进行了粗浅分析，抛砖引玉，以求教于诸学界同仁：
一、公司集体资产股东的形成
《城镇集体所有制企业条例》规定了集体企业在国家法律、法规的规定范围内可以吸收本企业职工、其他企事业单位和个人集资入股，可与其他企事业单位联营，可向其他企事业单位投资并持有其他企业的股份（参阅《城镇集体所有制企业条例》第21条第8款），这就造成实践中城镇集体企业的出资情况极其复杂。出资主体的多元化加之我国特有的行政主导式经营模式，直接导致了在集体企业中普遍存在政企不分、产权不明的现象，企业职工缺乏积极性，企业管理机制僵化。1996年7月，国务院办公厅下发了《关于在全国城镇集体企业、单位开展清产核资工作的通知》，开始在全国范围内试点开展对集体企业清产核资的工作，目的是摸清集体企业“家底”，促进理顺产权关系，为促进集体企业的改革与发展，以及建立现代企业制度打好基础（参阅《城镇集体所有制企业、单位清产核资暂行办法》第2条）。此后，有关部委又陆续出台了关于城镇集体企业清产核资工作的若干政策，为城镇集体所有制企业改制为公司制企业创造了必要条件。
清产核资后，符合条件的集体企业经提出申请和有关部门审核，可以领取《城镇集体资产产权登记证》，该证是集体企业占有、使用、收益和处分集体资产并以该资产承担民事责任的法律凭证。②集体资产归原集体企业全体劳动者集体所有，在形式上由集体资产管理组织作为其向新公司的出资，集体资产管理组织成为新公司的股东（即本文所述的集体资产股东），在新公司持有相应的股权或股份。
二、公司集体资产股东的组织形式
改制时经界定归原集体企业劳动者集体所有的资产在管理、运营及处分等问题上，国家目前尚无统一规定，地方上的规定也有很大不同。有的规定“可设立集体基金会对其进行管理，并以基金会的名义向改组后的有限公司、股份公司或股份合作企业投资”（参阅《山西省企业集体基金会设立登记暂行办法》第2条）；有的规定“企业资产经界定仍归劳动群众集体所有的，可申请设立集体资产管理协会，作为本企业劳动群众集体共有资产的管理者，行使原企业集体资产的所有者职能”（参阅《北京市关于进一步加快本市城镇集体企业改革的若干意见 》第2条第3款）；“成立集体资产管理协会，要经过所属范围职工大会或代表大会讨论通过，经各区、县政府和市政府各有关主管部门的授权专门机构确认后，到对应的登记管理机关办理社会团体法人登记”（参阅《北京市城镇集体企业集体资产管理协会登记管理办法》第3条）；还有的规定“界定为本企业劳动群众集体所有的资产，由企业职工(代表)大会行使集体资产所有权。由职工(代表)大会确立集体资产的管理者及出资人。改制企业由职工(代表)大会设立的职工持股会作为集体资产的管理者，行使出资人职能”（参阅《天津市城镇集体资产管理办法》第8条）。可见各地在集体企业改制过程中对集体资产管理组织形式的选择上极为混乱，综合起来，各地所采用的组织形式主要包括基金会模式、管理协会社会团体法人模式和职工持股会模式。下面就此作具体分析。
（一）基金会模式不适用于公司制下集体资产管理的需要
基金会法人属传统民法中所述财团法人的一种典型形式。作为财团法人，基金会模式并不适用于改制后集体资产的管理和运营，其主要原因在于：1、基金会法人的财产来源于社会捐赠。集体企业改制时形成的集体资产是企业资产经评估后由有权部门正式确认的企业净资产核减去国家、企业内外部个人和单位投资后剩余的、无法分割的企业职工所有者权益。这部分权益由企业全体劳动者集体所有，作为集体资产管理组织向改制后公司的出资。这与靠自然人、法人或其他组织捐赠成立的基金会法人截然不同；2、基金会法人以从事公益事业为目的。而公司则以营利性作为其根本特征，这也是公司股东投资于公司的期望所在。同时，营利性也是“公司存在及行动的最高价值理念，进而作为判断公司经营合乎目的性和董事责任事由的价值标准来起作用。”［1］（P35）公司集体资产股东以其出资投资于公司，根本目的也正是为了维护集体资产的保值增值和集体资产股东成员利益的不断增长，这也完全符合《城镇集体所有制企业条例》的立法意旨；③3、基金会法人没有成员。财团法人的根本特征就是以财产作为其成立基础，是一种财产组合，没有固定会员，财产捐赠人、基金会设立人并不实际控制基金会。而集体资产管理组织既有实际的出资，也具有固定的组织成员，各成员依其在集体资产管理组织享有的社员权行使其权利和履行义务，集体资产管理组织作为公司股东享有的收益也应当作为收入按内部章程规定予以支配，其最终结果仍是由各集体资产股东成员受益。
（二）以非营利性为特征的社会团体法人模式与公司的营利性相抵触
我国民法上所称的社会团体法人是一种非营利性社会组织。④如前所述，公司以其营利性为根本特征，集体资产股东作为公司股东享有的利益分配、股权转让和投资等项权利无一不体现出其营利的目的，这都与社会团体法人的非营利性绝对抵触。另外，从成员组成上来看，社会团体法人成立时要求有50个以上的个人会员，或30个以上的单位会员；个人会员、单位会员混合组成的，会员总数不得少于50个。而公司集体资产股东成员是依改制时与原集体企业建立正式劳动关系的职工人数确定的，成员只能为自然人并且无成员人数多少的限制。再者，从资金来源及运用分析，全国性的社会团体成立时需要有10万元以上活动资金，地方性的社会团体和跨行政区域的社会团体成立时只需要有３万元以上活动资金，且在团体资金运用上一般靠收取会员会费以维持团体的日常开支，所取得的财产只能用于其目的事业，不能分配给会员。而公司集体资产股东所拥有的资产依改制时《城镇集体资产产权登记证》确定的数额为其向公司的出资，在数额上一般都远远超出社会团体成立的资金要求，而且在运用时方式多样，如有营利可依内部章程向其成员进行分配。因此，社会团体法人模式也不适合公司集体资产股东采用。
（三）职工持股会自身性质难以界定
职工持股会是我国国有、集体企业在改制为公司时大量出现的一种新形式，海尔、娃哈哈、张裕等国内知名大型集团公司在其股东结构上，职工持股会都占有相当大的股权比例。1997年，民政部、原国家外经贸部、国家体改委和国家工商总局在外经贸股份有限公司就外经贸企业试点职工持股会的登记管理问题明确规定：“职工持股会是专门从事企业内部职工持股资金管理，认购公司股份，行使股东权力，履行股东义务，维护出资职工合法权益的组织；职工持股会依法登记后取得社会团体法人资格。”但2001年，国务院办公厅国办函[2001]25号向外经贸部《关于外经贸企业内部职工持股会法律地位问题的复函》中指出：“职工持股会是公司工会内设的专门从事本公司内部职工股的管理组织，不必作专门的登记。同时，请你部会同有关部门继续研究外经贸企业职工持股会的法律地位问题。”实践中，地方上关于职工持股会的规定也是各不相同，有的采用职工合股基金会模式，规定成员以投入的资金为限享受资产受益、重大决策等权力，对基金会承担有限责任，合股基金会对公司以投入的资本享有股权并承担有限责任，合股基金会只能在本企业改造为公司时作为公司的股东，不得从事任何其他经营活动（参阅《山西省企业职工合股基金会设立登记暂行办法》）；有的采用社会团体法人模式，规定职工持股会是由公司职工自愿组成的、并经核准登记的社团法人，职工持股会的资金仅限于购买本公司的股份，不得设立企业和用于购买社会发行的股票、债券，也不得用于向本公司以外的企事业单位投资，职工持股会设立理事会与监事会（参阅《北京市现代企业制度试点企业职工持股会试行办法 》、《关于本市企业进行职工持股会试点的补充规定》）；还有的采用依托工会设立的非法人团体模式，规定职工持股会须以工会社会团体法人的名义承担民事责任，持股职工以其出资额为限对职工持股会承担责任，职工持股会以其全部出资额为限对公司承担责任（参阅《上海市关于公司设立职工持股会的试点办法》）。
以上事实表明，从职工持股会出现至今长达10多年的时间内，从中央到地方关于职工持股会的法律地位问题并无定论。因此，由职工持股会来管理集体资产，将会导致在实践中产生更多的问题。
（四）企业法人模式有利于保障集体资产和集体资产成员利益
1、集体资产所有权的归属
探讨更合理的集体资产股东组织形式，应深入研究集体资产所有权的归属。在此问题上，学界存在有不同观点。有观点认为，集体所有权既不是集体企业所有，也不是由集体组织作为法人享有所有权，而是指集体组织全体成员共同对集体财产直接享有的所有权，其主体是集体组织的全体成员，而不是集体组织，集体所有权是全体成员的共有权。［2］（P518）也有观点指出，“集体所有权主体是‘个人化与法人化的契合’，集体财产应为集体组织法人所有，法人可以对集体财产享有独立的支配权，而集体组织成员对集体财产享有股权或社员权”。［3］（P378）还有学者认为，对集体所有权主体的界定，应当根据集体所有制的各种具体情况进行具体分析，农村社区集体所有权适合采取社区全体成员共同所有的形式，而在农村专业性集体所有制经济中和城镇集体所有制经济中的集体所有权形式则适合采用法人所有权形式。［4］
笔者认为，无论是从营利性社团法人具有的独立法人格角度考虑，还是依据大陆法系物权法关于所有权的一物一权原则，集体资产在外部层次上都应当属于公司集体资产股东所有，不能机械地将《民法通则》第74条规定的“劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有”理解为由集体成员共同所有。如采用由全体集体资产股东成员共有的形式，无论是按份共有还是共同共有，都可能导致集体资产的不稳定性。因为按照共有所有权原理，共有财产并不脱离单个的共有人，集体财产归集体成员共有，就成为集体成员个人的所有权，作为共有者的集体成员随时加入或退出共有组织都会引起共有财产的分割，因而集体所有难以稳定，而且有可能解体。［5］（P519、331、483）当然，不可否认的是，在终极意义上的财产所有者只能是私人或国家，所谓集体所有在此意义上也只能归为若干私人利益的总和。但我们在探讨理论时不能无视这样一个现实，这就是我国在相当长的一段历史时期内作为公有制经济组成部分的集体所有制经济是与私人所有制相对立的，即使在目前，立法对集体所有制和私人所有制也是实施分体保护的，在这种形势下，采取由公司集体资产股东具有独立的法人格和法人财产的立法模式是符合时宜的，也更能体现现代企业制度的根本要求。
2、国外职工持股会组织形式可否采用
结合国外有关职工持股会的规定，职工持股会的模式还包括合伙、有限责任公司和信托模式［6］，那么这三种模式是否适合集体资产股东采用呢？下面逐一分析：1、合伙模式。主要为日本所采用。笔者认为，合伙究其实质为个人财产的联合，体现了各合伙人按份共有或共同共有财产的所有权关系，在财产所有权问题上与我国公有制经济体制下强调的集体所有存在较大区别，在目前理论界和实践均依国家、集体和个人来划分所有权主体的背景下，集体资产股东不宜采用合伙作为其组织形式；2、有限责任公司模式。此种模式已为德国所采用。但我国公司规定有限责任公司的股东人数必须在50人以下，这就造成了集体资产股东成员在50人以上时无法采用有限责任公司作为组织形式，故将集体资产股东的组织形式统一规定为有限责任公司也有问题；3、信托模式。此种模式是由持股人与受托人订立股份信托协议、由受托人代其行使股东权利和承担股东义务的模式。显然，由于我国集体资产并非属于单个集体成员所有，集体资产管理组织是集体资产当然的所有权主体，其在性质上不可能是与各成员存在合同关系的一种受托组织，故信托模式亦不适合集体资产股东采用。
3、采用企业法人作为集体资产股东组织形式的理由
结合我国集体所有制经济的地位和发展历程，集体资产股东的组织形式亦适宜采用企业法人模式。理由主要为：1、企业法人以营利性为其根本特征。作为独立的市场主体，企业法人要参与激烈的市场竞争，积极实现企业利益的最大化，这与公司在经营上的营利性是一致的。集体资产股东的投资行为不能也不应只局限于本公司内部，采用企业法人作为其组织形式能赋予集体资产股东以合法的主体资格，为其下一步采取融资、借贷等多种手段来积极实现集体资产的保值增值创造资格上的条件 。2、便于更好地管理集体所有制经济。改制以前的城镇集体所有制企业注册登记机关为工商行政部门，如采用基金会、社会团体等形式则须由民政部门进行登记，这就会造成管理上的诸多问题。由工商行政部门对集体资产股东进行企业法人登记，能保证原城镇集体企业和新公司集体资产股东企业资料的完整性和延续性，能更好地实现对改制后公司集体资产股东的科学管理。
三、结论及建议
综上所述，集体资产股东不应采取非营利性特征的基金会模式和社会团体法人模式，营利性应当为集体资产股东的根本特征，集体资产股东最适宜采用企业法人作为其组织形式。作为公司股东，集体资产企业法人享有与其他股东相同的完全的股东权，完全适用公司法的规定；作为营利性社团法人，集体资产企业法人以实现集体资产利益最大化为其根本目标，可以通过资金借贷、股权转让、对外投资等经营活动与其他市场主体平等地参与市场竞争，以促进集体经济长久、持续、健康的发展。
注释：
①事实上，由于地方上关于集体企业改制的政策不同，造成集体企业改制模式区别很大，有的改制为有限责任公司或股份有限公司，有的实际上已经成为私营企业。
②参阅《城镇集体所有制企业、单位清产核资集体资产产权登记暂行办法》第3条，此处的表述不甚准确，对集体资产享有产权并有权占有、使用、收益和处分的主体应当是未来的集体资产管理组织。
③参阅《城镇集体所有制企业条例》第7条：集体企业的任务是：根据市场和社会需求，在国家计划指导下，发展商品生产，扩大商品经营，开展社会服务，创造财富，增加积累，不断提高经济效益和社会效益，繁荣社会主义经济。
④参阅《社会团体登记管理条例》第2条：本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。
参考文献：
［1］（韩）李哲松著．吴日焕译．韩国公司法．［M］．北京：中国政法大学出版社，2000．
［2］温世扬．略论我国民法的物权体系．转引自王利明．物权法论．［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，1998．
