海南政务信息化管理办法

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黑龙江省人民政府


黑龙江省建筑装饰装修管理规定



黑龙江省人民政府令

第 7 号



　　《黑龙江省建筑装饰装修管理规定》业经二○○七年八月七日省人民政府第五十三次常务会议讨论通过，现予发布，自二○○七年九月一日起施行。



　　　　 省　长　张左己　　　　　　　 2007年8月7日




第一章　总　则


　　第一条　为规范建筑装饰装修市场秩序，保障建筑装饰装修工程质量和安全，维护与建筑装饰装修有关各方的合法权益，根据国家和省有关规定，结合本省实际，制定本规定。
　　第二条　本规定所称建筑装饰装修，是指为使建筑物、构筑物内、外空间达到一定的工程质量和环境质量要求，使用装饰装修材料，对建筑物、构筑物外表和内部进行修饰处理的工程建筑活动。
　　建筑装饰装修按照使用用途分为公共空间装饰装修和家庭居室装饰装修。
　　第三条　在本省行政区域内从事建筑装饰装修活动的单位和个人，适用本规定。
　　军事设施、人民防空、建筑幕墙等特殊工程建筑装饰装修的监督和管理，按照国家有关规定执行。
　　第四条　省建筑装饰装修行政主管部门负责本省建筑装饰装修的监督管理工作，组织实施本规定；市（行署）、县（市）人民政府确定的建筑装饰装修行政主管部门，负责本行政区域内建筑装饰装修的监督管理工作。
　　各级建筑装饰装修行政主管部门的建筑装饰装修管理机构具体负责日常管理工作。
　　省农垦总局、分局和省森林工业总局、管理局负责管理建筑装饰装修的机构分别负责垦区、国有森工林区内建筑装饰装修的监督管理工作，业务上接受省建筑装饰装修行政主管部门的指导和监督。
　　第五条　发展和改革、劳动、工商、环保、卫生、消防、质量技术监督、安全生产监督等部门，按照各自职责做好建筑装饰装修行业的相关监督管理工作。
　　第六条　建筑装饰装修行政主管部门应当发挥行业协会作用，指导和支持行业协会为企业服务。


第二章　从业资质管理


　　第七条　从事建筑装饰装修设计、施工的单位应当依照《黑龙江省建筑市场管理条例》的规定，取得相应等级的资质证书后，在其资质等级许可的范围内从事相应活动，并自行完成。
　　资质证书不得转让和出借。
　　第八条　从事建筑装饰装修设计、施工活动的单位，应当具备下列条件：
　　(一)工商行政管理部门颁发的营业执照;
　　(二)与所提供的服务相适应的生产工具、设备;
　　(三)与所提供的服务相适应的活动资金;
　　(四)有固定的办公场所;
　　(五)配备相应的专业设计人员或者工程技术人员、技术工人。
　　第九条　从事建筑装饰装修监理活动的机构，应当经工商行政管理部门注册登记，并具有与所提供的服务相适应的管理手段、设备和资金，配备相应的工程监理人员和管理人员。
　　从事建筑装饰装修监理活动的机构应当遵循诚信、公正、科学的原则，依据有关法律、法规、规章以及建筑装饰装修工程质量规范、验收规范和建筑装饰装修工程施工合同、监理合同，对建筑装饰装修工程实施监督管理。
　　第十条　从事建筑装饰装修招标代理活动的机构应当依照《中华人民共和国招标投标法》的规定，取得相应资质后，方可从事建筑装饰装修招标代理活动。
　　建筑装饰装修工程的招标人或者受其委托的招标代理机构在招标时，不得以违法的或者不合理的条件限制、排斥潜在投标人，不得歧视潜在投标人。
　　第十一条　从事建筑装饰装修室内环境质量、工程质量检验检测活动的机构，应当经过计量认证合格后，方可从事相应的检验检测活动。
　　第十二条　从事建筑装饰装修活动的设计人员、工程技术人员，应当按照国家的有关规定，依法取得相应执业资格证书或者职业资格证书，并在规定的范围内从事建筑装饰装修活动。
　　从事建筑装饰装修活动的技术工人，应当经劳动保障部门认定的职业技能培训机构培训合格，经职业技能鉴定，取得职业资格证书后，在规定的职业范围内从事建筑装饰装修活动。


第三章　公共空间装饰装修管理


　　第十三条　本规定所称公共空间装饰装修，是指对家庭居室装饰装修以外的用于公共用途的建筑物、构筑物进行的装饰装修活动。
需要进行公共空间装饰装修的房屋所有权人或者使用权人(以下统称公共空间装饰装修人)应当选择符合本规定第七条、第八条规定的单位承接公共空间装饰装修工程。
　　第十四条　公共空间装饰装修工程应当依法签订施工合同，并使用统一的合同示范文本。合同示范文本，由省建筑装饰装修行政主管部门会同省工商行政管理部门制定。
　　第十五条　使用财政性资金进行建筑装饰装修的单位，应当按照《中华人民共和国政府采购法》和《中华人民共和国招标投标法》的有关规定进行承包、发包。
　　任何单位和个人不得以拆分项目或者其他方式规避招标和政府采购。
　　第十六条　招标人自行办理招标事宜的，应当具有编制招标文件和组织评标的能力。
　　招标人不具备招标条件的，应当委托具有资格的招标代理机构招标;任何单位和个人不得以任何方式为其指定招标代理机构。
　　第十七条　下列建筑装饰装修工程应当实行监理:
　　(一)政府投资的工程;
　　(二)全部或者部分使用国有资产投资或者国家融资的工程;
　　(三)涉及人民生命财产安全的公共工程;
　　(四)利用国际组织或者国外政府贷款、援助资金的工程；
　　(五)符合本规定第十五条规定应当进行招标的工程;
　　(六)国家规定应当实行监理的其他建筑装饰装修工程。
　　第十八条　公共空间装饰装修施工单位应当在工程开工前或者开工后十日内告知工程所在地的建筑装饰装修管理机构。
　　第十九条　建筑装饰装修使用的装饰装修材料应当符合国家规定的强制性标准;禁止使用国家明令淘汰或者不符合环保要求和产品质量标准的装饰装修材料。
　　建筑装饰装修使用装饰装修材料，应当符合《建筑内部装修防火施工及验收规范》的有关规定和要求。
　　第二十条　施工单位进行公共空间建筑装饰装修施工时，应当执行国家颁布的建筑装饰装修技术规范、技术要求和强制性标准，并遵守下列规定:
　　(一)不得擅自改变依法批准的设计方案或者图纸;
　　(二)不得擅自拆除或者破坏承重墙体、梁、板、柱等结构;
　　(三)不得对危险建筑物进行建筑装饰装修施工;
　　(四)不得影响消防设施和疏散通道的正常使用;
　　(五)施工现场应当符合消防安全要求;
　　(六)拆除或者改造供暖、供水、排水、供电、燃气管道的，应当分别执行相关管理规定;
　　(七)按照国家规定的工艺规程、质量规范和技术标准施工，不得偷工减料;
　　(八)建筑物外立面造型应当符合规划要求;
　　(九)做好隐蔽工程的质量检查和记录;
　　(十)遵守安全施工操作规范，保证作业人员和相邻人员的人身安全以及公私财产的安全;
　　(十一)对接触有毒、有害物质的人员，应当依法采取有效的职业病防护措施;
　　(十二)采取有效措施，减少粉尘、异味以及噪声的排放;
　　(十三)施工产生的各种废弃物，应当按照有关部门指定的位置、方式和时间进行堆放并及时清运。
　　禁止十二时至十四时、二十二时至次日六时之间在居民区内，或者在高考、中考期间考场周边二百米范围内进行产生噪声、震动的建筑装饰装修作业。
　　第二十一条　装饰装修人需要变动建筑主体和承重结构或者其他影响使用安全、改变使用功能的，应当经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案，经施工图纸审查机构审查合格后，方可进行装饰装修。
　　第二十二条　医院、学校、幼儿园、宾馆、饭店、商店、娱乐场所、车站、港口、机场等公众聚集场所的建筑装饰装修工程竣工后，公共空间装饰装修人应当委托经过计量认证的相关检验检测机构进行室内环境质量和建筑装饰装修工程质量检验检测，经检验检测合格的，方可投入使用。
　　受委托的检验检测机构应当对检验检测结果负责。
　　第二十三条　建筑装饰装修施工工程实行保修制度，保修期内由于施工单位原因出现的质量问题，由施工单位负责免费维修。
具体保修期限以及保修内容由双方约定;合同对保修期限没有约定的，保修期限为二年。
　

第四章　家庭居室装饰装修管理


　　第二十四条　从事家庭居室装饰装修的房屋所有权人或者使用权人(以下统称家装装饰装修人)应当与承接其建筑装饰装修工程的设计、施工单位签订书面或者口头协议;提倡家庭居室装饰装修工程使用合同示范文本。
　　第二十五条　提倡家装装饰装修人选择符合本规定第七条、第八条规定条件的设计单位、施工单位为其提供家庭居室装饰装修服务，以防止发生质量纠纷和安全事故。
　　第二十六条　提倡家装装饰装修人委托监理机构对家庭居室装饰装修工程实施监理，以保证工程质量。
　　第二十七条　家装装饰装修人和施工单位进行家庭居室装饰装修活动时，应当符合本规定第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条有关装饰装修材料、施工和保修的管理规定。
　　第二十八条　鼓励家庭居室装饰装修接受室内环境质量或者建筑装饰装修工程质量检验检测。
　　第二十九条　家庭居室装饰装修工程应当使用产品质量合格的装饰装修材料和用品。因装饰装修材料和用品不合格或者不适用出现质量问题或者安全事故、隐患的，应当由负责装饰装修材料和用品的采购方承担责任。
　　第三十条　物业管理单位应当将家庭居室装饰装修工程的禁止行为和注意事项以书面或者公示方式告知家装装饰装修人和家装装饰装修人委托的施工单位。
　　禁止物业管理单位向家装装饰装修人指派施工单位或者强行推销装饰装修材料。
　　第三十一条　家庭居室装饰装修工程竣工后，施工单位应当出具家庭居室装饰装修质量保修书;施工单位负责采购装饰装修材料以及设备的，还应当向家装装饰装修人提交说明书、保修单和环保说明书。
　　第三十二条　家装装饰装修人对家庭居室进行装饰装修前，应当告知相邻人。
　　因住宅家庭居室装饰装修活动造成相邻住宅的管道堵塞、渗漏水、停水停电、物品毁坏等，家装装饰装修人应当负责修复和赔偿;属于施工单位责任的，家装装饰装修人可以向其追偿。
　　第三十三条　建筑装饰装修行政主管部门应当与有关部门合作，开辟家装市场，建立方便家庭居室装饰装修的配套服务体系。
　　建筑装饰装修管理机构和建筑装饰装修企业应当做好家庭居室装饰装修的咨询服务工作，为消费者普及有关知识，宣传有关规定。


第五章　监督管理


　　第三十四条　建筑装饰装修行政主管部门和建筑装饰装修管理机构对建筑装饰装修活动履行监督检查职责时，有权采取下列措施:
　　(一)进入被检查单位的施工现场以及其他工作场所进行检查;
　　(二)查询、调阅与建筑装饰装修管理有关的技术文件、内业资料、合同、质量报告、装饰装修材料合格证等资料、文件;
　　(三)检查与建筑装饰装修有关的资质等级证书或者从业资格证书;
　　(四)对涉嫌违法的装饰装修材料、设备、生产工具先行登记保存。
　　第三十五条　建筑装饰装修活动中发生争议的，可以通过下列途径解决:
　　(一)双方协商;
　　(二)向有关消费者权益保护机构申请调解;
　　(三)向建筑装饰装修行政主管部门、建筑装饰装修管理机构或者有关行政主管部门投诉;
　　(四)建筑装饰装修合同中有仲裁约定的，按照约定申请仲裁;
　　(五)向人民法院提起诉讼。
　　第三十六条　对建筑装饰装修活动中发生的违法行为，任何单位和个人均可以向建筑装饰装修行政主管部门或者建筑装饰装修管理机构投诉、举报。
　　建筑装饰装修行政主管部门或者建筑装饰装修管理机构接到当事人的投诉或者举报后，应当及时调查处理，为举报人保密，并在十日内答复当事人;对属于其他行政主管部门职责的，应当在三日内移交有关部门处理，并告知当事人。


第六章　法律责任


　　第三十七条　有关法律、法规或者规章对违反本规定的行为有相关规定的，由有关部门依法给予处罚;法律、法规或者规章对违反本规定的行为未作规定的，由建筑装饰装修行政主管部门依照本规定给予处罚。
　　第三十八条　从事建筑装饰装修活动的设计单位、施工单位、监理机构、招标代理机构、检验检测机构、公共空间装饰装修人违反本规定的，由建筑装饰装修行政主管部门按照下列规定处罚:
　　(一)不具备相应资质证书从事建筑装饰装修活动的，责令改正，并处一万元以上五万元以下罚款。
　　(二)公共空间装饰装修施工单位未办理开工告知手续的，处一千元罚款。
　　(三)设计单位、施工单位进行设计、施工时，不符合建筑装饰装修设计规范、技术要求或者强制性标准的，责令限期改正;逾期未改正的，处工程造价百分之二以上百分之五以下罚款，但最高不得超过五万元。
　　(四)公共空间装饰装修人、设计单位、施工单位因使用的装饰装修材料不合格致使工程质量标准降低或者造成安全隐患的，责令返工或者赔偿损失，并处一万元以上二万元以下罚款。
　　(五)公共空间装饰装修工程违反本规定应当实行招标或者监理而未实行的，责令改正，并处项目合同金额千分之五以上千分之十以下罚款，但最高不得超过五万元。
　　(六)招标人或者其委托的招标代理机构违反本规定，限制、排斥潜在投标人的，责令限期改正;逾期未改正的，处项目合同金额百分之五以上百分之十以下罚款，但最高不得超过五万元。
　　(七)装饰装修人在装饰装修过程中擅自变动房屋建筑主体和承重结构的，责令改正，限期恢复原状，达到安全要求;逾期未改正的，对公共空间装饰装修人处五万元以上十万元以下罚款，对家庭装饰装修人处一千元罚款;造成损失的，依法承担赔偿责任。
　　(八)公共空间装饰装修人违反本规定第二十二条第一款规定，未进行室内环境质量、工程质量检验检测，或者经检验检测不合格投入使用的，责令限期改正;逾期未改正的，处五千元以上二万元以下罚款。
　　各级建筑装饰装修行政主管部门可以委托建筑装饰装修管理机构实施前款规定的行政处罚。
　　第三十九条　有关行政主管部门、建筑装饰装修行政主管部门、建筑装饰装修管理机构及其工作人员在建筑装饰装修管理工作中，有下列情形之一的，由有关部门依法给予行政处分:
　　(一)不履行法定职责的;
　　(二)无法定依据或者超过法定种类、幅度实施行政处罚的;
　　(三)违反法定程序规定实施行政处罚的;
　　(四)违反规定实施行政检查或者行政强制措施的;
　　(五)违法处理罚没款、罚没物品的;
　　(六)利用职务的便利，索取或者收受他人财物，情节轻微的;
　　(七)依法应当给予行政处分的其他情形。


第七章　附　则


　　第四十条　本规定自二○○七年九月一日起施行。





本文全国法院系统第十四届学术论文研讨会三等奖

进退之间—
我国民事诉讼当事人确定原则的反思

广东省东莞市中级人民法院 毛德龙
论文提要：
我国的民事诉讼当事人的担当理论无论从立法来看还是从实务部门的实践来看都存在一定的混乱，一方面它似乎试图超越传统的理论窠臼，另一方面照搬前苏联的理论模式又似乎难以应对在诉讼现实中的复杂情势，本文正是针对这种进退维艰的状况力图探讨出一个适合中国现实并顺应世界潮流的新的理论构架。
一、概说
“无原告即无法官”这句古老的法谚形象的说明了诉讼当事人在整个民事诉讼中的基础地位，司法区别于行政的一个特性之一就是它的保守性或者说被动性，“不告不理”是我们整个诉讼过程所必须遵循的一个基本原则。因此，诉讼当事人对诉讼程序的进程起着至关重要的作用。但如何确定适格的当事人，或者准确的确定诉讼当事人的担当,是民事诉讼中的一个重大而又研究相对薄弱的问题。在司法改革、程序正义成为诉讼法学界和实务界研究热点的情况下，当事人的确定或担当理论较少引人注目。作为在司法实务界一个具有一定工作经验的笔者来说，深感诉讼当事人确定理论研究的不足和司法实务的混乱，在我所接触的无论是律师或者法官抑或当事人，他们在对待这一问题上，不是将实体法上的权利义务的承担者与诉讼法上的当事人混为一谈，就是对此知之甚少，这就使得在平常的司法实践中诉由与主体相矛盾，被告错误以及胡乱追加第三人等现象比比皆是，中国的民事诉讼当事人确定的理论到了不能不进行检讨的地步。
无论是古代还是现代，无论是大陆法系或者是英美法系，无论其庭审模式是职权主义或者是当事人主义，两造听审的诉讼构造并未发生实质性的变化，当事人的担当理论却发生了巨大的变革，这种变革的世界轨迹基本上是两大法系逐步接近、程序法上的当事人与实体法上的权利义务人逐步分离的过程，我国的诉讼上的当事人理论却总是游离于主流学说之间，未形成一种具有说服力的与中国社会发展相适用的理论，进退维艰，而理论界与实务界的脱节也是其症结所在。这种进程基本上体现在以下几种学说之中。

二、诉讼当事人确定的几种学说
要检讨中国的诉讼当事人的担当理论，不能不对世界各国的诉讼当事人担当理论的发展轨迹进行反思。“谁是适格的当事人”在民事诉讼法学的理论上历来有几种学说：（一）实体法上权利义务的承担者就是诉讼法上适格的当事人。这是大陆法系国家一种有相当影响的传统观点，这种学说认为，大陆法上的诉讼是一种规范出发型的诉讼，一般是先有法律后有裁判，程序法的目的归根到底是为了维护权利人实体法上的利益，能够成为诉讼当事人的只能是实体法上的权利人与义务人，实体法上的权利义务的承担者与诉讼法上的当事人是一致的，脱离实体法的纯粹的程序法上的当事人是不存在的。 （二）接受法院审判说。这种学说认为诉讼当事人就是为解决其纠纷而接受法院审判的人。此种观点强调当事人与法院审判的关系，将当事人局限于诉讼中的原、被告。 这种学说虽曾有相当影响，但目前鲜有支持者。（三）纯粹诉讼法上的当事人学说。在英美法系，其法律是一种事实出发型的法律，一般是先有具体的案件事实，由陪审团判定事实，由法官从具体的个案中去发现法律，因此，所谓的诉讼当事人只是诉讼法上的一项技术性的构造，只要是与案件有关的所有的具有法定行为能力的主体都是诉讼当事人。 英国学者柯恩在《国际比较法百科全书》中写道：“按当前占主导地位的观点，诉讼当事人不必是利害关系当事人或合格的当事人。不合格当事人可能会败诉，甚至可能会被从诉讼记录中取消资格，但在此之前，他是诉讼当事人。”（四）关系诉讼结果的主要利益说 。在日本，当事人适格也称具有诉讼实施权， 谁具有诉讼实施权或者如何确定适格的当事人，学界在传统学说的基础上提出了“关系诉讼结果的主要利益说”，这种学说更加重视程序的自身所具有的价值，认为诉讼上的实施权与实体上的实施权存在着相当的区别，他认为实体法上的权利义务的承担者一般就是诉讼法上的当事人，但现实的状况千变万化，随着法律关系的日益复杂化，二者不一致的情形越来越多，如：破产企业的管理者本不是权利的享有者，但他却可以以自己的名义行使诉讼上的权利与义务；为保护死者的名誉权，死者的近亲属可以以自己的名义要求追究侵权者的责任等。因而，他们认为传统的学说应当得到改良，他们将过去绝对意义的管理处分权转换为具有相对意义的诉讼利益，认为只要起诉或应诉的主体具有相对的诉讼利益即可成为适格的诉讼当事人。
三、我国立法的理论选择与犹疑
我国的民事诉讼法对待当事人的确定这一问题同其他法律问题一样受前苏联影响甚深，比较有代表性的两种表述是：第一 ，“所谓民事诉讼上的当事人是指因民事上的权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，旨在保护民事权益，并能引起民事诉讼发生、变更或消灭的人。”[6]其二认为“当事人是指因民事权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判拘束的利害关系人。”[7]这种表述方式与前苏联的主流观点相类似，例如，在前苏联的通编教材《苏维埃民事诉讼法》中，就指出原告人是指提起诉讼要求保护自己权利或合法利益的人，被告人是假定为有争议的义务主体。[8]在苏维埃《民事诉讼法纲要》第6条则更为清楚的表明，法院审理的案件，不仅依据请求保护自己权利和合法利益的利害关系人提出申请，而且还可以依据检察长、国家管理机关、工会、企业、集体农庄，其他合作社组织和社会组织以及特定公民提出的保护他人权益的申请。但是不论何种诉讼主体提起诉讼，只有被假定为对争议享有权利的主体，才是民事诉讼的原告。[9]有人将这种当事人担当的学说称之为“利害关系人说”，这种学说一方面力图完善或脱离传统的大陆法系的当事人确定的理论，另一方面尽可能的去适用社会主义民事诉讼的新的特点，在但究其实质，所谓利害关系人无非是实体法上利害关系人，所以在实际上传统的实体法上的权利义务人即是诉讼法上的当事人的观念仍在发挥着其不可替代的作用，反映在立法上，这种指导思想则更加明显。例如：最高人民法院颁布的《全国沿海地区涉外、涉港澳案件经济审判工作座谈会纪要》第三条第一款就规定：“外国和港澳地区非法人企业的诉讼主体的确定问题。非法人企业（包括个体企业和合伙企业）的实体权利和义务最终是由个体业主或合伙人享有和承担，其诉讼权利和义务也相应地应由他们享有和承担。法律文书上应将个体企业的业主和合伙企业的合伙人作为诉讼主体并列为：某某人，某某企业业主；某某人，某某企业合伙人。合伙企业有负责人的，可将其列为诉讼代表人。”再如，1992年颁行的《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第49条也规定，“法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。”这些规定都十分清楚的表明了立法者在对待诉讼当事人的确定这一重大理论问题上所持的一般态度，那就是实体法上权利义务的主体通常就是诉讼法上的当事人，二者具有无可辩驳的一致性。再者，利害关系人学说还存在着模糊不清的特点，并且也难以对日新月异的诉讼实践作出准确的令人信服的回答，例如，我们后面将要谈到的非正当的当事人以及代位诉讼的现象。
尽管我国当事人确定问题立法上采取的原则基本上与大陆法系的传统学说相同，但有时我们不得不承认原告或上诉人的意思对被告或被上诉人的确定有重要而实际的影响，因为有时原告对一个与案件事实毫不相干的主体提起诉讼，人民法院在审查起诉时认为不妥，要求原告撤诉或更换当事人，若原告坚持自己的意愿，而法院又不能不予受理，这时原告的意思在客观上对当事人的确定无疑起着决定作用。为此，1984年最高法院颁布的《关于贯彻执行〈民诉法〉若干问题的意见》第10条就规定：“人民法院在审查起诉时，应当对当事人是否符合条件进行审查。在诉讼进行中，发现当事人不符合条件的，应当根据民诉法第90条的规定进行更换。通知更换后，不符合条件的原告不愿意退出诉讼的，以裁定驳回起诉；符合条件的原告全部不愿参加诉讼的，可终结案件的审理。被告不符合条件，原告不同意更换的，裁定驳回起诉。”这种情形其实在司法实践当中非常普遍，因为“谁是当事人”总是由采取主动的原告一方在未经法院的合法审查之前就确定了的，但“谁是合格的当事人”往往只能在法院进行审理时才能发现，并且法院的处理还需要得到原告的配合。有的学者形象的称这种状况为“非正当的当事人”，并认为这种非正当的当事人的存在对传统理论不能不说是一种挑战。[10]
在我国的诉讼当事人的担当理论和实务中还有一种极其引人注目的现象，有一些在实体法上并不具备权利能力和行为能力，也就是说在实体法上他们本身并不能成为权利义务的承担者，但在诉讼法上，我们却一直承认“不具备法人资格的其他组织”可以成为诉讼当事人，在实践当中这种情况也比比皆是。我国1991年的《民事诉讼法》第49条就规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。 法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”按最高法院《关于贯彻执行若干问题的意见》之解释，所谓其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（9）符合本条规定条件的其他组织。但实际上我国法律在对待这种偏离传统民事诉讼当事人确定理论的做法似乎处于一种犹豫和徘徊的境地，从我们对待个人合伙这一问题上的两种截然相反的态度就可窥见一斑，最高法院在1988年颁行的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第45条就曾规定：“起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼，诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。”而在1992年最高法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第47条却对同样的问题作出了截然相反的解释：“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。”从1988年的关于民法通则的解释承认个人合伙可以作为当事人到1991年新的民诉法对这种做法的进一步原则确认，再到1992年最高法院对民诉法的解释改变为以合伙人为当事人，这种制度上的变化不能不说我们的立法者在当事人担当理论上也心存犹疑，我们曾经试图摆脱实体法上的权利义务的承担者与诉讼法上的当事人不加区分的状况，但由于理论研究上的肤浅以及脱离实际，这种脱离实体法上的权利义务承担者的单纯的诉讼法上的当事人构造还处于一种不稳定的试探期。
学者发现的所谓的“诉讼代位”现象用传统的理论已经无法作出令人信服的回答。所谓“诉讼代位”现象是指与案件无直接利害关系的第三人在特定情况下，可以以当事人的资格起诉和应诉。[11]或者说本来不具有法定的实体权利，但是由于法律的某种规定或安排而取得了以自己名义起诉的条件，并且其以自己名义起诉被认为是最合理的。最为显著的例子是在涉及未成年人侵权的民事诉讼中，尽管该未成年人无一例外的是合格的当事人，但实际上最终责任的承担者却是未成年人的父母而不是未成年人本人。再如被宣告失踪人的财产代管人在涉及被宣告失踪人的案件中可以以自己的名义起诉和应诉，但最终权利义务的承担者也不是代管人本人，而是失踪人。如果这两个例子还不具有普遍意义的话，作为国有资产的管理人——国有企业在诉讼法上享有当事人的地位在我国则是一种极其平常和普通的事，以至于从未有人去怀疑这种安排的合理性。同时，死者的近亲属为维护死者的名誉或荣誉，以自己的名义提起诉讼目前也屡见不鲜，尽管有人认为死者的近亲属提起诉讼并非仅仅是为维护死者的权益，其潜在的意图是维护自身的利益。但不可否认的是，这种诉讼担当已经与传统的当事人确定原则有着或多或少的区别。还有一类诉讼代位现象，也同样引人入胜，即我们新合同法上规定的代位权制度，债权人在债务人怠于行使到期债权，损害债权人利益的情况下，可以代债务人之位向第三人提起诉讼，从而在诉讼法上取得实施权。这种实体法上的发明对传统当事人确定的理论基础——实体法上的利益关系，无疑也是一个打击。[12]
程序独立价值的发现对我国的诉讼当事人担当理论也产生了或多或少的影响。我国历来是一个重实体轻程序的国家，程序的价值或作用只被局限于是实现实体权益的一种手段，当事人的担当在一定程度上也受此影响，被认为是实体权益的享有者在诉讼中的体现。随着实体法与诉讼法的关系被进一步从更深层次揭示以及程序独立价值的被发现，[13]学界也逐步认识到程序法中的当事人与实体法上的权利义务的承担者不尽相同，诉讼法上的当事人应当有其独立的内涵。例如，在我国影响最大的一本诉讼法教科书中就认为，“新概念（新的当事人理论）与传统的当事人概念最根本的区别，是承认民事诉讼的当事人可以不是直接的利害关系人，而只是纯粹的诉讼当事人。”“一种是为了保护自己的民事权益而进行诉讼，他们案件的利害关系人；二是为保护他人的民事权益而进行诉讼的人，这主要是指对争议民事权益享有管理和支配权的人，如遗嘱执行人，清算组织等。”[14]可见，受程序独立价值发现的影响，我国的当事人担当或当事人确定的理论也在发生变化。
四、传统的偏离与几种特殊的诉讼担当
我国的诉讼当事人确定的理论与实践除以上几个方面外，几种特殊的诉讼担当理论也随着司法实践的发展而有所突破。（一）新兴的经济公益诉讼理论。所谓的经济公益诉讼，实际上一开始也并非诉讼法学界的创造，而是从事实体法研究的学者，尤其是研究经济法的学者针对经济法所保护的权益大多都是公益性的权益，其权益的享有者并非确定的具体的个人或团体而是社会的整体这一特点而提出来的，由于社会公益处于一种相对模糊的状态，权利义务的关系并不十分明显，所以这种诉讼理念在国内还鲜为人知。但随着社会进步，人们对整体公益性权益的重视，面对北京的黄沙肆虐，渤海湾的赤潮汹涌，长江上游的水土流失，都市中的昏黄天空，我们难道不可以用诉讼的方式去遏制那些侵害人类身心健康的罪魁祸首吗？但是应当由谁来提起诉讼，或者说谁才是真正的适格的原告，不能不令我们细细斟酌。倡导者们认为应当由一个能够代表社会公共利益的团体担此重任，果真如此，那么，我们的诉讼当事人确定的理论又应该认真思考一下了。（二）检察院在民事诉讼中的担当。关于检察院在民事诉讼中担当原告的诉讼，由来已久。我国《刑事诉讼法》第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”从该规定中可以看出，人民检察院实际上并非民事实体法上合法的权利的享有者，国家和集体才是真正的权利人，因此人民检察院在此种情形下的诉讼担当实际上与传统的诉讼实践和理念不同，而是扮演了一种法律拟制的公共利益的维护者的形象。（三）股东权益诉讼。公司的利益是股东、债权人和职工利益赖以实现的根本保证。在公司的利益受到损害时，公司的机关应当及时行使诉权，通过诉讼挽回损失。但是在某些情况下，公司机关的组成人员就是损害公司利益的行为人，或者不是公司利益的侵权行为人，但却与侵权人朋比为奸，这就必然造成公司诉权行使之懈怠。[15]股东诉权就是对公司诉权无人行使的情况下赋予股东担当对公司诉讼当事人的权利。在此种情况下，当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于行使诉权时，公司的股东即可以自己的名义提起诉讼。股东诉权自英国而肇始，其他诸如日本、德、法等国也纷起效仿。[16]我国《公司法》第111条亦规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”尽管该规定不尽完善，屡遭学者质疑，但无论如何股东诉权制度终归在中国的实体法上得到了确认。在这种特殊情况下，公司股东抛开公司这一具有独立人格的主体直接以自己名义行使诉权，这种现象对我国的诉讼当事人理论不能不说是一个启迪。
五、现行当事人担当理论之反思与创新
从以上对民事诉讼当事人担当理论的一个简要回顾以及对我国诉讼当事人担当理论进行较为细致的分析之后，可以发现我国的民事诉讼当事人确定的原则或理论具有以下特点：1、我国的民事诉讼当事人确定的理论传承前苏联的衣钵，力图突破传统的实体法上的权利义务的承担者与诉讼法上的当事人不分的弊病。[17]新概念更加欣赏英美法系的纯粹的诉讼法上的当事人的构造，并试图用“利害关系”这一带有中间性（它一方面强调与传统的实体和程序不分的理论不同，另一方面又强调程序和实体的联系。）的模糊性的术语来囊括诉讼实践中出现的新的当事人担当的现象。但对“利害关系”这一术语的准确性和包容性学界本身也有不同的声音，[18]并且随着新的诉讼实践的发展，这一理论日益捉襟见肘。2、我国的民事诉讼当事人担当理论还存在着一个突出的特点，就是理论界与立法界以及实务界存在相当隔阂。理论界力图有所创新，而立法界则犹疑不定，一方面接受了理论界提出的“其他组织”可以成为诉讼法上的当事人，另一方面在对待合伙组织的态度上又全部接受了传统的大陆法系的思想。对于一些新的诉讼当事人的担当，例如，股东诉权、代位诉讼、非正当的当事人等，立法界和实务界又未经理论界的及时总结就匆匆做出了结论。而在实务界，他们一般都从实体法上的规定来判断诉讼法上的担当，有的则干脆不知所措，对中国的诉讼当事人确定感到一片茫然。这种理论界、立法界以及实务界的不一致，使我们的诉讼当事人的担当理论和实践处于进退之间，准确的论证和完备的诉讼当事人的担当理论的研究已迫在眉睫。3、便利诉讼的思想在当事人担当问题上表现的尤为突出。在理论界和立法界，将“其他组织”确定为诉讼法上的适格的当事人，在很大程度上是出于便利诉讼的考虑，因为将“其他组织”的投资人列为当事人，诉讼的进程将会十分繁琐。在实务界还有一种便利的思想，他们往往喜欢把多余的与案件无关的人拉进诉讼，一方面出于管辖的考虑，有的时候是出于执行的方便。例如，在广东几乎所有的涉及来料加工的企业参加的诉讼中，来料加工方与外方都被列为当事人。在一些银行借款的案件中，银行总是喜欢将借款人、担保人以及各方的投资人或股东一块告上法庭等。
总结以上的论述，笔者认为，改革我国的诉讼当事人确定的原则或者是诉讼当事人担当的理论需考虑以下几点：1、 “无利益即无诉讼”，当事人与争议的标的应当有一定的法律上的利益，有时哪怕是一种假想的利益，这是我们确定当事人的一个最基本的标准。英美法系的所谓纯粹的诉讼当事人理论与我国的传统观念不符，而且抛弃对诉讼当事人是否适格的审查，也容易引起滥讼现象，与我国司法效率的理念背道而驰。这是一般标准。2、有时这种利益并非是直接的实体法上的利益（可以是一种间接的利益），有时甚至根本不用具有利益，这时我们考虑的可能是诉讼效率的价值[19]或出于社会公益的考虑（如，经过登记的领取牌照的“其他组织”可以成为适格的当事人，检察院可以代表国家进行诉讼）。这是特殊标准。3、非正当的当事人现象也应当考虑。这是补充标准。或认为，所谓的一般标准——特殊标准——补充标准的观点更象是几个毫不相干的标准的松散组合，不具备理论通常所具有的高度归纳性，但笔者认为正是飞速发展的诉讼实践让我们难以找到一个能全面包容的标准来确定现实中的适格的当事人，而这种看似松散的组合正是我们多样化的诉讼现实的反映。
六、余论
限于篇幅，本文对一些特殊的诉讼当事人担当并未进行深入的研究，涉及的某些介绍只是为了佐证本文追求的论题。对于集团诉讼、第三人参加的诉讼本文更是丝毫没有涉及，但并不意味着笔者认为以上问题对诉讼当事人的确定没有重要意义。当然，本文的论点大多是出于诉讼实践的考量，理论上的归纳难谓周延，还望各位同仁指正。
注释：
[日]福永有利著，《实体法与程序法的交错》（上），青林书院，第34页。
[6]、江伟主编，《中国民事诉讼教程》，中国政法大学出版社，1994年版，第86页。
[7]、柴发邦主编，《民事诉讼法学新编》，法律出版社，1992年版，第147页。
[8]、[苏]A.A.多勃罗沃里斯基著，《苏维埃民事诉讼法》，第56页。
[9]、陈刚著，《社会主义民事诉讼法简读》，法律出版社，2001年版，第195页。
[10]、王强义，《非正当的当事人及其更换》，载《法学研究》。
[11]、马新彦，《诉讼代位制度初探》，载《中国法学》，1992年第4期。
[12]、张卫平著，《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都出版社，1992年版，第138页。
[13]、江伟、刘荣军，《实体法与诉讼法的关系要论——民事实体法与诉讼法分离的历史小考》，《诉讼法论丛》第3卷。
[14]、柴发邦主编，《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第148页。
[15]、刘俊海，《股东代表诉讼的提起权》，载《商事论集》第一卷，法律出版社1998年版。
[16]、肖建华著，《当事人问题研析》，中国法制出版社，2001年版，第137页。
[17]、柴发邦主编，《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第148页。
[18]、张晋红著，《民事诉讼当事人研究》，陕西人民出版社，1998年版，第14页。
[19]、张家慧，刘远生，《意大利民事诉讼制度研析》，载《现代法学》，1999年第2期。