乌鲁木齐市畜禽屠宰和肉品流通管理暂行办法
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乌鲁木齐市畜禽屠宰和肉品流通管理暂行办法
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民政府
乌鲁木齐市畜禽屠宰和肉品流通管理暂行办法
（2005年6月2日市人民政府第26次常务会议通过，2005年7月25日乌鲁木齐市人民政府令第67号，自2005年8月25日起施行）
第一章 总则
第一条 为加强畜禽屠宰和肉品流通管理，保证肉品质量，保障人体健康，维护消费者合法权益，根据有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条 在本市行政区域内从事畜禽屠宰和肉品销售、加工、使用、贮存、运输的单位和个人，均应遵守本办法。
第三条 本办法所称畜禽是指活的牛、羊、猪、鸡。
本办法所称肉品是指屠宰畜禽的胴体、脏器及其分割产品。
第四条 市人民政府商务行政主管部门负责畜禽屠宰和肉品流通的监督管理工作。
农牧、卫生、工商、公安、质量技术监督、环境保护、民族宗教等部门应按照各自职责，协同做好畜禽屠宰和肉品流通管理工作。
第五条 畜禽屠宰实行定点屠宰、集中检疫的原则。
第六条 屠宰专供食用清真食品民族食用的畜禽及销售清真肉品，按照有关清真食品的管理规定执行。
第七条 鼓励和支持畜禽定点屠宰厂（场）试行规模化、机械化屠宰；鼓励在市区设立肉品零售经营场所，实行肉品分割、包装销售。
第二章 屠宰管理
第八条 畜禽屠宰应在依法设立的畜禽定点屠宰厂（场）进行。
第九条 市商务行政主管部门应按照合理布局、保护环境、便于检疫和管理的原则会同有关部门编制畜禽定点屠宰厂（场）设置方案，报市人民政府批准后组织实施。
第十条 畜禽定点屠宰厂（场）的设置应符合畜禽定点屠宰厂（场）设置方案。对不符合设置方案要求设置的，有关部门不得办理相关手续。
第十一条 畜禽定点屠宰厂（场）应当具备下列条件：
（一）有与屠宰规模相适应，水质符合规定标准的水源条件；
（二）有符合规定要求的待宰间、屠宰间、急宰间以及畜禽屠宰设备和运载工具；
（三）有取得健康证明的屠宰技术人员；
（四）有经考核合格并与屠宰规模相适应的肉品品质检验人员；
（五）有必要的检验设备、消毒设施和消毒药品及污染物处理设施；
（六）有畜禽及畜禽产品无害化处理设施；
（七）有符合动物防疫法规定的防疫条件。
第十二条 经批准设置的畜禽定点屠宰厂（场），由市人民政府核发《屠宰经营许可证》和定点屠宰标志牌。
畜禽定点屠宰厂（场）取得《屠宰经营许可证》并依法办理有关手续后，方可从事畜禽屠宰经营活动。
第十三条 未经批准，不得擅自设置畜禽屠宰厂（场）。
禁止伪造、涂改、买卖、租用、转借《屠宰许可证》和定点屠宰标志牌。
第十四条 畜禽定点屠宰厂（场）屠宰、加工畜禽应当遵守下列规定：
（一）收购的畜禽应有动物防疫监督机构出具的产地检疫证明或标识；
（二）实行屠宰宰前待宰制度；
（三）按照屠宰、加工工艺流程和卫生防疫规定进行；
（四）按规定进行同步检验；
（五）肉品符合国家产品质量标准；
（六）病、死畜禽和不合格的肉品按规定进行处理。
第十五条 畜禽定点屠宰厂（场）应当建立肉品品质检验管理制度，对肉品品质检验结果及其处理情况进行登记。
肉品品质检验应当包括下列内容：
（一）除传染性疾病和寄生虫病以外的疾病；
（二）有害腺体；
（三）屠宰加工质量；
（四）注水或者注入其他物质；
（五）有害物质；
（六）种畜及晚阉畜。
第十六条 经肉品品质检验合格的畜禽产品，由畜禽定点屠宰厂（场）加盖肉品品质检验合格验讫印章或标识后，方可出厂（场）。
第十七条 畜禽定点屠宰厂（场）及畜禽、肉品经营者不得对畜禽及其产品注水或者注入其他物质。
第十八条 任何单位和个人不得为擅自屠宰畜禽提供场所。
第三章 肉品流通管理
第十九条 肉品的批发经营应当在经批准的畜禽定点屠宰厂（场）内进行。
牛肉、羊肉、猪肉等肉品和未清洗的动物内脏不得在中心城区批发。
在中心城区设立的肉品零售经营场所经营面积不得超过100平方米。
第二十条 禁止销售未经检疫、检验或检疫、检验不合格的肉品。
第二十一条 肉品销售、加工者和餐饮经营者应当建立肉品购销登记制度。
第二十二条 肉品冷藏经营者应当建立肉品贮存登记制度。
第二十三条 肉品的运输应当使用符合规定的运输工具，不得敞运。
第四章 法律责任
第二十四条 违反本办法规定，未经定点，擅自屠宰畜禽的，由市商务行政主管部门予以取缔，并由市商务行政主管部门会同有关部门没收非法屠宰的畜禽产品和违法所得，可以并处违法经营额3倍以下的罚款。
第二十五条 畜禽定点屠宰厂（场）违反本办法第十四条规定的，由市商务行政主管部门责令限期改正；逾期拒不改正的，可处违法所得1倍以上3倍以下的罚款，但最高不得超过3万元。
第二十六条 违反本办法规定，畜禽定点屠宰厂（场）出厂（场）未经肉品品质检验或者经肉品品质检验不合格的肉品的，由市商务行政主管部门没收肉品和违法所得，可以并处违法经营额1倍以下的罚款。
市场销售的肉品未经肉品品质检验或者经肉品品质检验不合格的，由卫生、工商、商务等有关部门按照各自职责分工，对负有责任的生产者、销售者依法给予处罚。
第二十七条 违反本办法规定，畜禽定点屠宰厂（场）对畜禽、肉品注水或者注入其他物质的，由市商务行政主管部门责令停止屠宰活动，没收注水或者注入其他物质的畜禽、肉品和违法所得，可以并处违法经营额1倍以上5倍以下的罚款；情节严重的，经市人民政府批准，取消定点屠宰厂（场）资格。
市场销售的肉品是注水或者注入其他物质的，由卫生、工商等有关部门按照各自职责分工，对负有责任的生产者、销售者依照前款规定处罚。
第二十八条 违反本办法规定，有下列情形之一的，由市商务行政主管部门处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款，但最高不得超过3万元：
（一）擅自设立肉品批发经营场所的；
（二）在畜禽定点屠宰厂（场）外从事肉品批发经营活动的；
（三）畜禽经营者对畜禽注水或者注入其他物质的；
（四）敞运肉品的；
（五）肉品运输工具不符合有关规定的。
第二十九条 违反本办法规定，造成严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第三十一条 拒绝、阻碍行政执法人员依法执行公务的，由公安机关依法予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十二条 商务行政主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五章 附则
第三十三条 偏远地区和农贸市场内的畜禽屠宰服务点的设置与管理，参照本办法。
第三十四条 本办法自2005年8月25日起施行。
延安市人民政府关于印发《王家沟经济适用住房小区西侧滑坡治理建设工程征迁补偿安置实施方案》的通知
陕西省延安市人民政府
延安市人民政府关于印发《王家沟经济适用住房小区西侧滑坡治理建设工程征迁补偿安置实施方案》的通知
延政发〔2007〕58号
延安市人民政府公众信息网 www.yanan.gov.cn 2007-09-06 08:53
宝塔区人民政府，市政府有关工作部门、直属机构：
市国土局《关于柳树巷经济适用住房小区和延长石油集团管道公司生产调度指挥中心综合楼建设工程征迁补偿安置实施方案》已经市政府研究通过，现印发你们，请遵照执行。
二○○七年八月十五日
关于柳树巷经济适用住房小区和延长石油集团
管道运输公司生产调度指挥中心综合楼建设
工程征迁补偿安置实施方案
柳树巷经济适用住房小区和延长石油集团管道运输公司生产调度指挥中心综合楼建设工程是市委、市政府确定的一项重点建设工程。根据延市计资〔2006〕304号，延市规选 〔2006〕第54号、〔2006〕49号，延区土征〔2006〕11号、延市土征〔2006〕第22号文件及延安市城市建设规划委员会会议纪要〔2006〕第31号，同意市房产局和延长石油集团管道运输公司在柳林镇柳树巷村、高坡村征收集体土地、拆迁房屋，建设柳树巷经济适用住房和新建生产调度指挥中心综合楼。为确保工程征迁工作顺利进行，维护征迁当事人的合法权益，依据《中华人民共和国土地管理法》、《陕西省实施（中华人民共和国土地管理法）办法》、《陕西省建设项目统一征地办法》，参照其他省、市集体土地房屋拆迁办法、《延安市城市房屋拆迁管理办法》等有关征迁法律、法规、政策，结合征迁范围内的实际情况，特制定以下征迁实施方案。
第一章 总则
第一条 征迁范围和时间：以规划批准的建设用地范围为准，凡在此范围内集体土地和地上所有建筑物、构筑物均属征迁对象，征迁工作自《征迁公告》发布之日起实施。
第二条 征迁基本情况：
（一）柳树巷经济适用房
1、共有被征迁人37户。
2、总动迁户62户，动迁人口183人（包括租赁户）。
3、共需拆迁房屋339间（孔），建筑面积12812.63平方米。
4、总占地：83.741亩（5.5827公顷）
（二）延长石油管道公司新建生产调度指挥中心综合楼
1、共有被征迁人21户。
2、总动迁户45户，动迁人口127人（包括租赁户）
3、共需拆迁房屋195间（孔），建筑面积6140.14平方米。
4、总占地：38.771亩（2.5847公顷）
第三条 《征迁公告》发布后，被征迁人应停止房屋的买卖、交换、赠予、租赁、调配等，各营业户应停止营业，在规定的期限内签订征迁补偿安置协议，并按期搬迁，腾空房屋，将房地产等相关手续交延安市统征办备档。
第四条 持有房屋产权证及其他有关手续的被征迁人是该房屋的合法所有人，拆除共有产权的房屋补偿费，由共有产权人享有，房屋的用途和建筑面积以房地产权证、集体土地使用证或建房批准文件的记载为准。
第五条 在本次征迁范围内有产权纠纷和设有抵押权的房屋，被征迁人须在《征迁公告》发布后5日内向延安市统征办提供房地产等相关证明，逾期则按正常的征迁程序处理。
第六条 拆除违章建筑、超过批准期限的临时建筑并在《征迁公告》发布之日起，擅自进行房屋及其附属物的新建、改建、扩建和抢建的建筑物、构筑物，抢种的农作物、树木等以及改变土地和房屋用途的，征迁时不予补偿，由产权所有人自行拆除。未超过批准期限的临时建筑，给予适当补偿。
第七条 征收土地公告时，被征迁人已取得建房批准文件且新房已建造完毕的，对新房予以补偿，对应当拆除而未拆除的旧房不予补偿。征收土地公告时，被征迁人已取得建房批准文件但新房尚未建造完毕的，被征迁人应当立即停止建房，由市统征办给予适当补偿。
第八条 房屋补偿价格评估应当由市统征办委托具有相应评估资质的专业人员承担。
第九条 征迁补偿安置协议签订后，被征迁人拒绝受领补偿费的，征迁人可申请公证机关办理提存公证。
第十条 征迁人和被征迁人应严格执行《中华人民共和国土地管理法》、《陕西省实施（中华人民共和国土地管理法）办法》、《陕西省建设项目统一征地办法》、《延安市城市房屋拆迁管理办法》和本征迁实施方案，自觉履行法律义务，按期办理相关手续，保证征迁工作顺利进行。
第二章 征地补偿
第十一条 征用土地补偿费和安置补助费及青苗补偿费为：
（一）川地： 每亩12.6万元
（二）台地： 每亩5万元
（三）山地：每亩5000——8000元
第三章 房屋拆迁补偿与安置
第十二条 根据城市总体规划和该项工程的性质，本次房屋拆迁补偿安置采取货币补偿或产权调换的方式进行，补偿安置方式由被征迁人自主选择，填写“延安市集体土地房屋拆迁安置意见表”，并承担相应的经济和法律责任。
一、货币补偿：根据被征迁房屋的区位、用途、使用年限等因素，征迁人向被征迁人支付补偿款。具体补偿标准按照延安市人民政府《关于印发延安市城市规划区各类房屋拆迁货币补偿评估基准价格的通知》（即延政发〔2007〕 第26号）文件规定，予以补偿。或者按照评估机构的评估结果确定。
二、产权调换
（一）就地安置：在符合土地利用总体规划和城市规划的要求下，在本村空闲土地上进行安置。
（二）异地安置：被征迁人持有关房屋拆迁的手续在市、区经济适用房内选择经济适用房进行安置，具体安置办法如下：
（1）征迁人按照被征迁房屋的合法建筑面积和用途实行“拆一还一、互找差价”，结算方式按照被拆除房屋的重置成新价和新建楼房的价格进行结算。超出返还面积按经济适用房价格结算。
（2）凡拆迁房屋建筑面积在60平方米以内的，可登记建筑面积60平方米以内的楼房一套；拆除房屋建筑面积在60—80平方米以内的，可登记建筑面积80平方米以内的楼房一套；拆除房屋建筑面积在80—100平方米以内的，可登记建筑面积100平方米以内的楼房一套；拆除房屋建筑面积在100—120平方米以内的，可登记建筑面积120平方米以内的楼房一套；拆除房屋建筑面积在120平方米以上的，可登记建筑面积60平方米以内的楼房两套。
（3）安置楼房的楼层选择根据签订征迁补偿安置协议和交款的先后顺序确定。
（4）新建楼房竣工验收后产权人须按期交清楼房款项方可办理房产有关手续。若在规定期限内，不能交清款项，视为被征迁人放弃产权安置。
（5）新建楼房周期为18个月。
第十三条 被征迁人在《征迁公告》规定的期限内，按时签订征迁补偿安置协议并按时搬迁的，征迁人向被征迁人支付搬迁补助费。实行货币补偿的，搬迁补助费按拆迁合法建筑面积每平方米10元给予补偿，每户不足500元的补足500元；实行产权调换的，搬迁补助费按拆迁合法建筑面积每平方米20元给予补偿，每户不足1000元的补足1000元。
第十四条 拆迁非营业用房以期房调换的，在过渡期限内被征迁人自行安排住处的，征迁人应当支付临时安置补助费。临时安置补助费为每月每方平米7.5元;面积以拆迁合法建筑面积计算，过渡期限按18个月计算。
因征迁人的责任，不能对被征迁人按规定过渡期限回迁的，依照相关法律、法规，对被征迁人增加临时安置补助费。
第十五条 拆除营业用房造成经济损失的，征迁人向被征迁人按18个月，每月每平方米23元予以一次性补偿。因征迁人的责任，不能对被征迁人按期返还营业用房的，按规定继续给被征迁人增加经济损失费直到回迁时为止。
第十六条 对征地补偿或房屋拆迁补偿有争议的，由市国土资源局协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。征地补偿和房屋拆迁补偿安置争议不影响征收土地方案的实施。
第十七条 市区相关部门要高度重视，采取有效措施大力支持被征地村今后的发展建设，对被征地村申请的三产建设项目要优先审批，并按规定减免相关费用；向被征地农民提供劳动技能培训，增强农民就业能力，确保农民失地不失业。
第四章 地面附着物补偿及家用设施拆装费
第十八条 地面附着物补偿及家用设施拆装费：
1、果、梨、杏、桃、枣、花椒树：
盛果期：130元——200元／棵
挂果期：50元——70元／棵
幼果期：5元——10元／棵
2、葡萄树
盛果期：50元——70元／棵
挂果期：30元——50元／棵
幼果期：2元——5元／棵
3、杂树：
(1)Φ30㎝以上15元——26元/棵
(2)Φ30㎝以下2元——13元/棵
4、砖木简易房:60元——80元/㎡
5、活动房：40元——60元/㎡
6、石砌猪圈：100元——180元/个
7、水井：1500元——2000元/口
8、动力电户：2000元/户
9、照明电户：150/户
10、电话：180元/户
11、有线电视：127.5元/户
12、水管:310元/户
13、锅炉：1500元——3000元/台
14、土暖气：1000元——1500元/套
15、空调：350元/台
16、卫星接收器：300元/套
17、铁楼梯：150元——200元/m
18、铁栏杆：30元——40元/m
19、水泥地坪：20元——40元/㎡
20、砖地坪：10元——20元/㎡
21、石水渠：40元——60元/m3
22、石帮畔：70元——100元/m3
23、砖围墙：60元——100元/m
24、仿古挑檐：100元——120元/㎡
25、砖混大门：500元——1000元/付
26、铁大门：150元——200元/付
27、简易大门：50元——100元/付
28、砖木厕所：50元——80元/㎡
29、砖混厕所：100元——150/㎡
30、简易厕所：100元/个
31、PVC塑管：5元——8元/m
第五章 奖罚办法
第十九条 被征迁人在《征迁公告》规定期限内提前搬迁的，每户奖励500元—1000元；带头搬迁的，奖励1000元—2000元。
第二十条 被征迁人或房屋承租人在规定的期限内无正当理由拒不搬迁和签订征迁补偿安置协议的，扣除全部搬迁补助费和临时安置补助费，由市统征办责令其限期搬迁，逾期不搬迁的报经市人民政府批准，实行强制征迁或者依法申请人民法院强制征迁。
第二十一条 在征迁过程中，被征迁人不遵守国家有关法律、法规规定，有下列情形之一，情节轻微的，由公安机关根据《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处罚，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成经济损失的，被征迁人应承担民事赔偿责任：
（一）敲诈勒索财物的；
（二）煽动群众闹事，影响社会稳定，阻挠国家建设的；
（三）拒绝、阻挠甚至辱骂、殴打征迁工作人员依法执行公务的。
第二十二条 征迁工作人员必须严格执行有关法律、法规、政策和《征迁办法》，对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊和挪用、截留、挤占征地各项补偿费的，由所在单位或上级主管机关依法追究行政过错责任；构成犯罪的依法追究刑事责任。
第六章 附则
第二十三条 本方案由延安市土地统征管理办公室负责解释、实施。
第二十四条 本方案从《征迁公告》发布之日起执行。
【案情回放】
被告人吴海江、周理志、涂宏名于2010年2月合谋以营利为目的，各出资1万元，在未经权利人许可的情况下，共同投资生产、销售上海世博会吉祥物暨特许产品海宝美术形象的挂件等商品。同年3月起共生产未贴附商标的“5cm海宝毛绒玩具挂件”729400只，并向上海发送货物；吴海江、涂宏名分别租赁上海市盆汤弄90号底楼、天津路236弄7号1楼房屋，用于存放上述海宝挂件等商品并对外销售。同年6月24日，吴海江、周理志、涂宏名在上海市天津路石潭弄口被公安人员抓获，并以涉嫌犯假冒注册商标罪被逮捕。
上海市黄浦区人民检察院指控被告人吴海江、周理志、涂宏名的行为构成侵犯著作权罪提请法院依法审判。上海市黄浦区人民法院经审理认为，被告人吴海江、周理志、涂宏名以营利为目的，未经著作权人许可，生产海宝形象美术作品的玩具挂件并对外销售，系复制发行相关美术作品的行为，三名被告人均已构成侵犯著作权罪，且属“有其他特别严重情节”，依法应予刑事处罚，故分别判处三名被告人有期徒刑四年，并处罚金7.5万元。一审宣判后，被告人提出上诉，上海市第二中级人民法院经审理后裁定驳回上诉，维持原判。
【不同观点】
本案的特殊性在于涉案海宝形象不仅进行了著作权登记，而且在第28类玩具类商品上进行了商标注册。对于被告人生产海宝形象毛绒玩具挂件的行为构成侵犯著作权罪观点较统一，争议较大的是被告人的行为是否构成假冒注册商标罪。
本案中，被告人系以假冒注册商标罪被逮捕，却以侵犯著作权罪被提起公诉，也反映出公诉机关对该问题存在着不同的认识。将他人的平面注册商标用作相同商品的外形，或者说平面商标立体化使用是否构成商标意义上的使用？如果构成商标使用，是否是相同商标的使用，进而构成假冒注册商标罪？对此，实践中存在着不同的观点：
某公诉人认为，擅自制造和出售和海宝形象相同形状的玩具，就是在相同商品上使用同一商标，构成商标侵权，严重的构成假冒商标罪。因此，本案被告的行为实际上构成侵犯著作权罪和假冒注册商标罪的竞合，公诉机关可以任选其一提起公诉。
某教授认为，消费者之所以愿意购买毛绒海宝玩具，是因为海宝形象本身可爱，是毛绒海宝形象本身使商品具有了实质性价值。很难想象消费者会将毛绒海宝玩具本身视为区别该玩具来源的标志。如果权利人申请将立体的海宝形状注册在玩具上，也会因立体海宝具有“美学功能性”而无法获得注册。因此，制售不带有其他标志的假海宝并不存在侵犯商标权的问题。而且获得注册的是平面海宝形象，与立体的毛绒海宝玩具不可能构成“同一商标”。
某工商执法人员认为，本案中，被告将海宝平面商标用作玩具的外形，属于商标法意义上的商标使用行为，构成商标侵权；但由于平面商标和立体商标的表现形态不同，二者不属于假冒注册商标罪中对相同商标的使用，因此，不构成假冒注册商标罪。
【法官回应】
平面商标立体化使用不属于相同商标的使用
笔者同意第三种观点，如果使用平面商标的商品形状具有非功能性和显著性，不管消费者事实上是否已经将其视为识别商品来源的标识，我们都不能否认该商品形状具有识别来源的可能性，他人作为商品形状使用即构成商标使用。但毕竟立体商标与平面商标的形态不同，在假冒注册商标罪未明确规定的情况下，平面商标立体化使用并不属于相同商标的使用，因此，并不受假冒注册商标罪的规制。
1．涉案行为构成商标使用行为
由于并非所有的平面商标当然可以注册为三维立体商标，如果与平面商标相同的商品形状并不满足商标注册的条件，他人将平面商标用作商品形状自然不构成商标使用。因此，问题转化为特定的商品形状是否可以进行立体商标的注册。按照我国商标法的规定，三维标志申请商标注册，不仅要具有显著性，还需要具有非功能性。平面商标用作商品形状若要构成商标使用，也需要满足非功能性和显著性的要求。
一方面，海宝形象作为商品形状并不具有功能性。反对构成商标使用的观点认为，海宝形象具有“美学功能性”，即使商品具有实质性价值的形状。理由为“消费者之所以愿意购买毛绒海宝玩具，是因为海宝形象本身可爱，进而使商品具有了实质性价值”。但笔者认为这种观点并没有准确把握商标法非功能性原则的立法宗旨。按照该观点的逻辑，如果商品的形状越与众不同，在商业上越是成功，却越不可能得到商标法的保护。这是与通常的商业实践背离的，也会极大地抑制生产者在美化产品时的创造性和想象力。事实上，商家正是看中了产品外观的独特吸引力以及潜在的商业价值才将其用作商标。而三维标志申请商标注册之所以受到非功能性的限制，并不是因为某个商品形状十分可爱——没有商家会选择令消费者讨厌的商品外观，而是出于维护市场自由竞争的考虑。无论是商品自身性质产生的形状，还是为获得技术效果而需有的形状，还是使商品具有实质性价值的形状，如果允许注册为商标，都会使商标权人获得某种抑制自由竞争的优势。就本案而言，尽管海宝形象十分可爱，特别受消费者欢迎，但竞争者并不是必须使用该形状才能进行自由平等的竞争，其还可以设计出其他同样好甚至更可爱的形象。
另一方面，海宝形象作为商品形象也具有显著性。与传统商标相比，商品外形等立体商标要在消费者心目中实际获得区别来源的功能确实很难，毕竟消费者的购物习惯需要时间培养。但在社会消费日益符号化的时代，只要特定的商品外形具有识别来源的可能性，不属于商品通用的形状或对商品具有描述性的形状，我们就应该允许其注册为商标。即使该商品外形可能还具有其他诸如美化商品、吸引消费者等功能，我们也不应忽略或否认其作为商标识别来源的功能。海宝形象作为上海世博会的吉祥物，具有极高的知名度，不管消费者基于何种原因购买海宝毛绒玩具，消费者一看到海宝玩具便会联想到上海世博会却是不可争辩的事实。因此，海宝形状不仅具有作为商标的固有显著性，而且事实上也已经具有获得显著性。既然海宝形象满足立体商标的注册条件，可以作为立体商标使用，他人将海宝形象用作商品形状的行为自然构成商标使用行为。
2．涉案行为不构成相同商标的使用
最高人民法院、最高人民检察院2004年12月施行的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定：“刑法第二百一十三条规定的‘相同的商标’，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部2011年1月颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条对此作了进一步明确，即具有下列情形的，可以认定为与其注册商标相同的商标：改变注册商标的字体、子母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；改变注册商标颜色的；其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
平面商标用作商品外形明显不属于前面三种情形，那么是否属于“在视觉上基本无差别”的商标呢？笔者认为，平面商标与商品形状立体商标之间并不属于视觉上基本无差别的相同商标，本案中被告的行为并不满足假冒注册商标罪的构成要件。
首先，从表现形态上看，平面商标和商品形状商标在视觉上存在较大差异。前者属于二维平面标志；后者则是占据一定立体空间的三维标志。消费者在认牌购物过程中，虽然可能会认为使用平面商标商品形状的商品与平面商标专用权人可能会存在直接或间接的联系，进而发生混淆，但由于商品形状除了区别来源功能，往往还具有吸引消费者等其他功能，消费者往往不会认为商品外形与平面商标是等同的，有的可能也不会马上联想到平面商标的存在。
其次，从商标法的保护条件看，平面商标和商品形状立体商标受到保护的条件是不同的。某个平面标志虽然符合申请注册平面商标的条件，但并不必然可以作为商品形状注册立体商标，仍然需要接受非功能性的审查。权利人享有平面商标的专用权，并不意味着对使用平面商标的商品形状也享有专用权，权利人必须另行申请立体商标注册。而如果平面商标和商品形状商标属于相同的商标，权利人便可以基于平面商标直接享有使用相关商品形状立体商标的权利，这与商标法的规定是不相符合的。因此，平面商标和立体商标并不是相同的商标。
综上，将平面商标用作商品的形状进行立体化使用的行为虽然构成商标使用行为，但由于这种使用不属于在相同商品上使用相同商标，不满足假冒注册商标罪的构成要件，不构成假冒注册商标罪。但由于海宝形象既受到著作权的保护，又受到商标权的保护，在被告人的行为符合侵犯著作权罪构成要件的情况下，法院以侵犯著作权罪追究被告人的刑事责任是正确的。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
