财政部、国家税务总局关于“港作船”、“工程船”的解释
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财政部、国家税务总局关于“港作船”、“工程船”的解释
财政部 国家税务总局关于“港作船”、“工程船”的解释
财税地[1987]19号
1987-09-14财政部 国家税务总局
《中华人民共和国车船使用税暂行条例》(以下简称《暂行条例》第三条中规定:“港作船”、“工程船”免纳车船使用税。在具体执行中，有些地区征纳双方对“港作船”、“工程船”的概念理解不一致，要求予以明确。现对“港作船”、“工程船”作如下解释:
一、《暂行条例》中的“港作船”是指在港区内从事专项作业或专项服务的港务、海运、港务监督部门的船。如:引水船、清洁船、消防船、救助船、联检船、供应船等。不包括上述部门在港区内从事客货运输并收取费用的各类船舶。
二、《暂行条例》中的“工程船”是指装有特种机械、在港区内或航道上从事修筑码头，疏通航道等工程所使用的专用船舶。如挖泥船、打桩船、破冰船、测量船、电焊船等。
各省、自治区、直辖市税务局可根据上述解释办理。
财政部 国家税务总局
一九八七年九月十四号
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驰名商标认定新原则之思考
郭宝明
近日，国家工商行政管理总局商标局修改、调整了1996年发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》，从而对驰名商标的保护一改以往的大批量认定，集中管理保护的作法，转而采取“被动保护、个案认定”的国际通行惯例。这一举措，一方面反映了我国行政机关为了履行入世承诺，不得不修改、甚至废除原有与国际规则、国际惯例不相适应的行政法规和行政规章的现实，另一方面也说明了我国在驰名商标保护中，也越来越多地考虑了依据现实中具体的情况，进行判断认定的理性做法。同时，也是对新《商标法》及其实施条例中规定的驰名商标“被动保护、个案处理”原则的确认和具体化。
一、 我国驰名商标认定保护的现状及存在的问题
对于驰名商标的认定，我国历来实行的是“主动认定为主，被动认定为辅”的两种基本保护模式。主动认定是由国家工商行政管理总局商标局着眼于预防可能发生的纠纷，而每年从现实中大量存在的商标之中，根据该局1996年8月公布的《驰名商标认定和管理暂行规定》第5条的规定，从七个方面进行认定：(1)使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域；（2）使用该商标的商品近3年来的主要经济指标(年产量、销售额、利润、市场占有率等)及在中国同行业中的排名；（3）使用该商标的商品在外国或地区的销售量及区域；（4）该商标的广告发布情况；（5）该商标最先使用及其连续使用的时间；（6）该商标在中国及外国或地区的注册情况；（7）该商标驰名的其他证明文件。主动认定驰名商标可以为驰名商标所有人提供事先的法律保护，使权利人一旦察觉、发现有侵犯其权利的现象，就可以立即拿起法律武器，保护自己的合法权益。被动认定是由人民法院在审理案件、处理纠纷时，对个案中的商标进行是否驰名的认定。它以新《商标法》第4条规定的五点为认定标准，即：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素。与主动认定相比，它具有针对性强，对商标可以实施跨类保护的特点。目前，我国对驰名商标的认定采用以主动认定为主、被动认定为辅。尤其是被动认定——司法认定的案例在中国还较少。仅发生在“舒服佳”一案中，即由人民法院认定“舒服佳”、“Safeguard"为驰名商标。
正如上面所述，我国在驰名商标认定保护中所采取的基本模式，凭借其“大量认定、全面保护”的特点，在我国的驰名商标保护实践中发挥了巨大作用。但不可否认的是，这种基本保护模式同样存在着一系列问题。首先，这种基本保护模式违背了驰名商标保护的宗旨。驰名商标的法律保护，从其诞生之日起，就是国际上两种不同商标保护制度相协调的产物。即：当国际上商标的注册原则与使用原则的保护不相平衡时，《巴黎公约》给予商标使用原则的倾斜性保护。也就是将未注册的驰名商标保护列入了国际公约保护中。世界贸易组织的Trips协议又将驰名商标保护扩大到在非类似商品中的使用的保护。但总的来说，两个国际性条约给予的驰名商标保护都是个案保护，被动保护。即：当发生了侵权纠纷、合法权益受到了侵犯时，请求认定驰名商标而获得的特定保护。这也正体现了驰名商标保护的宗旨：个案保护、被动保护。而我国的这种驰名商标保护模式，则是强调突出了行政机关的主动性，对驰名商标采取的是大量认定、主动保护。因此，明显违背了驰名商标国际保护的宗旨。其次，这种基本保护模式仍无法解决驰名商标认定保护中存在的“经纬问题”，即：时间梯度、空间梯度。比如：某一商标在刚刚进入市场时并不驰名，但伴随着市场化运作一定时间后，事实上成为了驰名商标。与此同时，如果发生了他人假冒、侵权，此时，又应该给予这种商标何种法律保护呢？还是这一商标在成为了驰名商标后，但实实在在，在侵权发生地并不驰名，那麽又该如何对它进行保护呢？等等。这些问题都是驰名商标认定保护中存在的时间梯度和空间梯度的问题。此外，这种驰名商标认定保护模式还存在着较多的主观因素。（即：认定驰名商标时，受主观因素干扰较多。）从而使得广大企业不是注重提高产品的质量和服务，而是盲目地投入巨大人力、物力、财力去追逐“驰名商标”这一漂亮的外衣。
结果，使得大多所谓的“驰名商标”名不副实，同时也极大地损害了广大消费者的利益。（当前中国的经济，正处于“眼球经济”时代，谁是名牌，谁吸引力就大。）由此可见，原有的驰名商标认定保护模式由于存在的问题，已经到了必须修改、调整的地步。
二、采取驰名商标认定新原则——“被动保护、个案认定”的必要性
（一） 政府履行入世承诺、规范行政行为、提高行政效率与世界规则接轨的需要
2001年底，中国正式加入了世界贸易组织（WTO），中国入世一方面为企业带来了众多的机遇和挑战，另一方面也使得政府加快了修改规章制度，规范行政行为的改革步伐。因为WTO中的一系列法律文件，除了极个别条款提到企业的外，绝大部分是规范政府行为的。其最主要的功能在于规范政府的行为，使之懂得如何规范、干预、管理市场。正如国外一些学者所称的“WTO规则实质上是一部国际行政法典”。因此，入世对政府的挑战也最大、影响也最深刻。①
具体到对驰名商标的保护上，因为世界贸易组织所认可的国际通行惯例是：如何认定驰名商标基本上都是由法院根据具体的情况进行认定判断。此外，在实践中，各国对驰名商标的保护采取的也是这种“被动保护、个案认定”的模式。所以为了履行入世的承诺，中国政府必须规范自己的行政行为，在驰名商标的认定保护上采取“被动保护、个案认定”的新原则。况且，入世后由于国内绝大部分企业商标保护意识淡薄，商标法律诉讼案件势必大量增加。所以，再仅仅靠国家工商行政管理机关的主动认定显然是不够的。此外，实行“被动保护、个案认定”的驰名商标认定新原则，也有利于节约有限的行政资源，提高行政机关在相关事务中的办事效率。
（二） 解决驰名商标认定中存在的经纬问题，即：时间梯度、空间梯度的需要
在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的驰名商标，做为一种客观存在，依据其成长规律，可以推断在其形成过程中必然存在着一个明显的经纬问题，即：时间梯度、空间梯度。这同时也是一种客观存在，它同样也不以人的意志为转移。
1、驰名商标认定保护中的时间梯度
驰名商标在现实生活中，之所以会被大量仿冒侵权，无非是基于其能够为企业带来大量可观的利润，而这一切又都是建立在驰名商标背后的具有高附加值的商誉之上的。而商誉的形成同样也是企业诚实劳动长时间积累形成的。由此可见，企业创出一个品牌，尤其是名牌，需要十几年甚至几十年的努力，甚至需要付出几代人的心血。所以，一般情况下，在商标侵权纠纷，尤其是假冒纠纷中，一方当事人势必为驰名商标所有人，而不会是一般普通的毫无知名度的商标。
正如上面所述，驰名商标的认定离不开商标驰名这一基本事实状态，而商标从普通到驰名，无论多快（现实生活中存在很多企业，通过广告宣传、促销等手段达到被相关公众所熟知的现象），都需要一段时间，只不过或长或短而已。从根本上而言，也就是驰名商标的认定存在时间梯度问题。譬如：（1）某一商标开始并不驰名，但在侵权时已经运作成为了驰名商标，如果来不及被行政机关主动认定，那么发生侵权时，它应该如何被保护呢？——是只给予一般商标保护，显然不符合纠纷发生时的事实状态：该商标已经成为了驰名商标，若给予驰名商标保护，显然又不符合程序，即：驰名商标保护须经行政机关主动认定。（2）某一商标作为驰名商标，在发生侵权纠纷时，由于大量的被弱化和淡化，而沦为一般普通商标，在纠纷发生时，其所有人的合法权益又该如何保护呢？——同样若只给予驰名商标保护，显然不符合客观事实：在发生侵权纠纷时，该商标已经沦为了一般普通商标，同时，对于其他竞争者而言，又是不公平的。若只给予一般普通商标保护，则明显又不符合该商标事实上仍属于驰名商标的法律状态。等等，这些问题对于只提供事先主动认定的行政机关而言，无疑是难以操作和进退两难的。
很明显，僵化的行政机关主动认定，不符合市场经济规律的运作。因为一个商标在市场上能否成为一个驰名商标，单单依靠行政机关的强制性认定是根本行不通的。它的成功运作，是企业综合实力的体现，是市场经济规律发挥作用的最好体现。而采取“被动保护、个案认定”的驰名商标认定新原则，依其所具有的灵活性，可以有效地避免产生上述问题。解决驰名商标认定中的时间梯度问题，即：发生商标纠纷时，由人民法院依据《商标法》第十四条的规定，进行个案认定。同时，该原则又符合市场经济规律，能较为准确地反映在纠纷发生时的商标所处状态，即：或驰名或一般。
2、驰名商标认定保护中的空间梯度问题
正如驰名商标的认定保护中存在着时间梯度一样，在驰名商标的认定保护中还存在着另一个极为重要的问题。即：空间梯度问题。如上所言，商标驰名是一种客观存在，作为一种客观存在，再现实生活中必然存在时间、空间这两个重要的维度。显然驰名商标的认定保护也有着空间梯度问题。即：一个商标成为驰名商标，它不可能同时在世界上所有地方或者是一个国家的所有地区都驰名，都为相关公众所熟知。譬如：“可口可乐”可谓世界名牌，但对于经济落后地区的人们而言，其显然是从未听说过的。还有传播速度最快的信息，它在世界上也存在着信息不对称的问题。
驰名商标的认定保护中的空间梯度问题，表现在一个驰名商标不可能在同一时间在所有地域都驰名。譬如：一个驰名商标在大中城市很驰名，但在小城市及乡村并不一定驰名。还有即使在同一地域，由于驰名商标的定位对象不同，也存在着该类问题。因此，发生商标纠纷时，就需要具体情况具体分析，而不能一概给予驰名商标的法律保护。所以，面对这类问题，同样需要采取“被动保护、个案认定”的驰名商标保护原则，由人民法院依据当时的具体情况，进行个案认定保护。
三、我国驰名商标认定保护新原则的再认识
“被动保护、个案认定”的驰名商标认定新原则，其实质就是要求在驰名商标的认定保护中，遵循客观经济规律，即：坚持驰名商标认定的市场化运作，反对在现实生活中“买名牌”的现象。具体而言，也就是说，在商标确权或者商标侵权的案件中，当事人提出商标驰名的证据，商标行政执法机关或者司法机关根据驰名证据的事实和法律规定的依据，对其进行驰名商标的保护。这种保护仅仅对于本案有效，不得针对第三者，也不能针对市场竞争者。如果再有涉及商标驰名度判定的案件发生时，可以作为曾经受驰名商标保护的记录，向商标行政执法机关或者司法机关提供，但不是“准则”或“通行证”，而只作为处理下一个案件的参考。商标行政执法机关或者司法机关根据该商标当时的驰名度和该案的具体情况，作出判断。②
正如上面所述，该原则并不完全排除行政执法机关的认定保护，但它又远远不同于原有的行政机关的主动认定。它强调行政机关的被动认定保护，突出个案处理，强调根据商标当时当地的驰名度和案件的具体情况，进行认定判断。同时，该原则对于现实生活中大量存在的“买名牌”现象发挥着重要的遏制作用。
当前，由于利益的驱动，很多企业不是将精力集中投于提高产品质量，强化企业管理上，而是看到名牌在宣传产品、引导消费、占领市场方面起到了类似驰名商标的作用。③便纷纷花钱，甚至投入巨资购买名牌，更有甚者，有的企业为了能够挤入中国驰名商标，而不惜借贷花钱。确实在现实生活中，名牌往往意味着拥有较高的市场份额和消费者忠诚度，有着稳定的市场份额。而且，一个名牌在其成长培育过程中，往往历经数年甚至十数、数十年的时间。所以，在其形成中，企业的信誉也会随之深深置入了广大消费者心中，可以使其产品在市场中有着较为稳定的顾客群。因此，名牌常常作为企业的一项重要的无形资产，被加以保护。在现阶段，买名牌的现象，可谓屡见不鲜。而现象的实质不外乎是很多企业想打借“名牌”——驰名商标，这股东风，这个便车，轻而易举地获取客观的市场利润。
其实，无论是名牌，还是驰名商标，都是一种客观存在，都需要企业认认真真的下功夫才能取得。驰名商标认定保护的新原则在面临并解决这类“买名牌”的问题中，发挥着重要的作用。即：商标是否驰名不搞事先认定，而由当时当地的具体状态决定，从而打破了那些妄图靠花些钱来买个“保险”——驰名商标或名牌的人的美梦。
① 阿计， 《入世与中国法治变革（下）》 《政府与法制》 2002年第6期。
② 董保霖， 《商标法律制度的进一步完善》 《中华商标》 2002年第8期。
③ 善勇， 《“买名牌”要不得》 《中国知识产权报》 2002年11月6日。
(作者单位：上海大学知识产权学院)
作者联系方式：上海市嘉定区上海大学知识产权学院 邮编：201800
电话：021-69980193 E-mail:gbm0704@163.com
【摘要】私家侦探作为一种典型的私力救济现象受到社会各界的关注，而伴随着私家侦探公司的发展，私力救济这种行为也成了法律界讨论的焦点问题。私家侦探究竟在在中国到底有多大的生存空间？他们进行操作的合理合法性在哪里？这一切都值得探讨。
一、私家侦探业产生的社会背景
据记载，世界上最早的私家侦探是法国人佛朗科斯·尤根·维多克。1834年，他创立了世界上第一个近代意义的私家侦探所。在美国，早在殖民地时期，随着工业化和城市的发展，社会治安问题日益严重，公众要求增加社会安全保障的呼声也日渐高涨。由于侵犯财产权的犯罪日益猖獗，而警察对此颇有些力不从心，所以很多工商企业都在寻找更有效的财产保障力量。于是，私家侦探业便应运而生了。
阿伦。平克顿是个最为重要的历史人物。对美国人来说，平克顿一词几乎就是19世纪后期美国和私人侦探的同义语。1850年，平克顿辞去了在芝加哥警察局中的职务，创建了美国第一家私人侦探机构——平克顿侦探公司。平克顿侦探公司的早期业务主要是侦破发生在铁路上的盗窃案件和向铁路公司提供各种警卫性服务。美国内战结束后，面对盗劫银行、杀人等野蛮的犯罪，警方显得有些无能为力。于是，一些地方政府便求助于平克顿侦探公司，大量的产业主也纷纷把财产安危托付给平克顿侦探公司。侦探们以大胆机智的行动博得了守法人的赞誉和违法者的恐惧。这种日益增长的社会需要不断地推动着私人侦探业的发展，并终于使之演化成综合性的私人保安业。
二、私家侦探业在中国的发展
中国第一家“私家侦探”在上海创立。如今，在北京、南京、成都、沈阳等大中城市私家侦探以“调查事务机构”的名义公开或隐蔽地存在人们生活中，并且发挥着各种各样的作用。然而目前我国现行法律法规对此规范却相当滞后，如何正确对待这一“新生事物”已引起社会及法律界的广泛关注。
我国目前针对商务调查方面没有具体的法律法规来规范，当调查公司与客户出现纷争时，适用法律解决纠纷的操作性也就较差。不可否认，如今的许多私家侦探都是在法律的边缘游走、在夹缝中生存，造成了这个行业极不规范、良莠不齐、问题重重，这引起了业内和法律界人士的高度重视。私人侦探的存在是弊大于利还是利大于弊的争论，始终没有间断。
三、私家侦探业在我国的处境
目前，有关私人侦探的分歧主要存在于两个方面：侦察权和隐私权。侦察权是赋予执法机关的一项带有强制性的权力，其它机关、团体、个人无权行使。私人侦探的侦察行为是否侵犯了国家机关单独享有的侦察权？还有人认为，私家侦探往往容易侵犯他人隐私权。
隐私权是公民享有的一项基本的权利，是公民依法享有拒绝、排斥任何未经法律批准的监视、窥探和防止个人私生活秘密、个人信息被披露的权利。一般而言，任何机构和个人在获取别人的个人数据、信息时必须事先经过批准且使用公正手段。由于私家侦探并不具有国家法律所赋予的公开的、强制的手段，那么他们开展活动往往是秘密进行的，这就容易侵犯公民的隐私权。而另一方面，依法调查取证又是有效获取证据的前提，是保证当事人参与诉讼特别是民事诉讼并能胜诉的有力保障。在民事诉讼领域，一个基本的原则是“谁主张谁举证”，特别是随着《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的出台，加大了当事人举证的力度，法院在民事诉讼中已经不会主动去调查取证，而只是在当事人因客观原因不能自行收集证据，才可以申请人民法院调查收集。与过去的诉讼模式相比较，这种法院审判由职权主义向当事人主义的转化，在很大程度上把民事诉讼的举证责任转移给了诉讼当事人。而当事人为了胜诉，必然会千方百计的去调查取证。于是，为了取得证据，当事人在自己力不从心的时候，就不得不雇佣私人侦探去采取窥视、刺探、跟踪、偷拍甚至是化装欺骗等手段去获取自己所需要的证据，这就必然容易造成在行使取证权力的过程中与保护隐私权的法律相冲突。
对于私人侦探通过跟踪、偷拍、窥视、刺探等手段取得的证据，能否作为法院定案的依据，法学界有着很大的争议和分歧。不过在争议的同时，他们都承认通过这些方式去获取证据，确实常常是以侵犯别人的隐私权为前提的。分歧的关键在于对隐私权保护的范围和幅度上面。即只要是侵犯隐私权的行为都应该坚决制止，还是可以有条件的以侵犯隐私权为代价去获取证据。支持私人侦探行为的学者认为隐私权总是相对的，并不是绝对不可侵犯的，因为和隐私权相对的还有知情权，如果知情权是正当的，通过的途径是不违法的，那么就应该受到法律保护。所以在隐私权是否被侵犯这个问题上需要掌握一个尺度。也就是说，对于那些本身就违反法律规定的行为，不能以保护隐私权作为挡箭牌，而否认通过私人侦探行为获得的证据的证明力。而且这些学者还认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的出台，对证据的取得方式比原来放宽了许多，给私人侦探行为提供了发展的契机，同时也增加了通过私人侦探取得的证据的证明力。
与之相对的对私人侦探行为持反对态度的学者则认为，证据是认定某一事实是否存在的根据。搜集证据、研究证据并判断证据，是确认事实存在与否的全部内容。在诉讼中，证据是认定案件真实情况的唯一根据，除此再无其他途径。在刑事诉讼中，搜集证据必须是经法定执法主体依照法定程序收集符合法定形式的证据才能成为法庭证据。显然，在我国的刑事诉讼中，私家侦探是没有相应法律地位的，其收集的证据也不能直接在诉讼中使用，其法律效力也不好确定，亦与法律规定的直接言辞原则相违背。并且他们还认为，在民事诉讼领域，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对于证据取得方式的放宽，并不意味着对公民隐私权的否定，也不表明由国家司法机关所拥有的侦查权的下放，即使其主体扩大到民间组织。因此，私人侦探通过违法手段所得来的证据在证明力上存在着致命的缺陷。
法学界的分歧使通过私人侦探所获取证据的证明力存在着极大困境。如果这一困境得不到解决，那么将制约着私人侦探业的发展甚至是生存——如果通过私人侦探行为取得的证据不具有证明力，那么私人侦探在很大程度上就没有了继续存在的市场。
四、私人侦探业的合法性问题探讨
对于已经遍布于我国大江南北的私人侦探组织，如何对其法律地位进行定位，是合法组织，还是非法组织，还是在合法与非法之间打法律的擦边球的组织，有无继续存在的必要？对此，许多学者提出，判断一个行业有无存在的必要和产业前景是否广阔，关键看其是否存在社会需求。私家侦探业务随着市场经济发展可能有一个较大的拓展，因为随着国家法律的不断健全，人们对法律服务的需求会日渐增多，而我们的公共执法部门却无法满足一些特定的专门需求。因此为私人侦探业的存在提供了一个良好的契机，这也是私人侦探业目前业务量扩大的原因。笔者认为，一种行为或一个行业是否合法，是以现行法律作为依据的。只要现行法律不反对不禁止，那么就是合法的；为现行法律所禁止的，则没有合法存在的依据。当然，这里同样存在着矛盾的地方，法律并不总是一成不变的，而是随着社会的发展而不断发展变化。也正是因为如此，从另外一个角度来看，社会的广泛需求确实可以为私人侦探业的存在提供一个较为正当的理由。说到底，在对待私人侦探业的态度上，主要是一个权力分配和法律亟待规范的问题。
由于，目前国家对于私家侦探的态度尚不明确，相关立法缺位，政策环境不统一，注册登记的名称也不规范，核准经营业务与实际经营业务也有出入。由于得不到合法的名正言顺的登记保护，从业人员成分和素质也参差不齐，用人单位在招聘用人、人员培训、经营管理、规划发展等方面也受到不少影响。目前对于这一职业我国的立法机构没有设立专门的法律予以确认，也缺乏有力的监管制度，这就使私家侦探行为很容易触犯法律。也使得在证据的采纳上缺乏法律的严肃信和准定性。
因此，私家侦探行业的健康、规范发展，亟待法律规范。专家认为，私家侦探是一把双刃剑，用好了，可以维护公共权益；用不好，就会危害个人隐私和国家、企业的安全。有关部门应正视这一社会现象，依靠法律对其行为进行规范和管理，使之沿着理性的方向发展。
江苏省扬州市邗江区人民法院 孟琳
郭宝明
近日，国家工商行政管理总局商标局修改、调整了1996年发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》，从而对驰名商标的保护一改以往的大批量认定，集中管理保护的作法，转而采取“被动保护、个案认定”的国际通行惯例。这一举措，一方面反映了我国行政机关为了履行入世承诺，不得不修改、甚至废除原有与国际规则、国际惯例不相适应的行政法规和行政规章的现实，另一方面也说明了我国在驰名商标保护中，也越来越多地考虑了依据现实中具体的情况，进行判断认定的理性做法。同时，也是对新《商标法》及其实施条例中规定的驰名商标“被动保护、个案处理”原则的确认和具体化。
一、 我国驰名商标认定保护的现状及存在的问题
对于驰名商标的认定，我国历来实行的是“主动认定为主，被动认定为辅”的两种基本保护模式。主动认定是由国家工商行政管理总局商标局着眼于预防可能发生的纠纷，而每年从现实中大量存在的商标之中，根据该局1996年8月公布的《驰名商标认定和管理暂行规定》第5条的规定，从七个方面进行认定：(1)使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域；（2）使用该商标的商品近3年来的主要经济指标(年产量、销售额、利润、市场占有率等)及在中国同行业中的排名；（3）使用该商标的商品在外国或地区的销售量及区域；（4）该商标的广告发布情况；（5）该商标最先使用及其连续使用的时间；（6）该商标在中国及外国或地区的注册情况；（7）该商标驰名的其他证明文件。主动认定驰名商标可以为驰名商标所有人提供事先的法律保护，使权利人一旦察觉、发现有侵犯其权利的现象，就可以立即拿起法律武器，保护自己的合法权益。被动认定是由人民法院在审理案件、处理纠纷时，对个案中的商标进行是否驰名的认定。它以新《商标法》第4条规定的五点为认定标准，即：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素。与主动认定相比，它具有针对性强，对商标可以实施跨类保护的特点。目前，我国对驰名商标的认定采用以主动认定为主、被动认定为辅。尤其是被动认定——司法认定的案例在中国还较少。仅发生在“舒服佳”一案中，即由人民法院认定“舒服佳”、“Safeguard"为驰名商标。
正如上面所述，我国在驰名商标认定保护中所采取的基本模式，凭借其“大量认定、全面保护”的特点，在我国的驰名商标保护实践中发挥了巨大作用。但不可否认的是，这种基本保护模式同样存在着一系列问题。首先，这种基本保护模式违背了驰名商标保护的宗旨。驰名商标的法律保护，从其诞生之日起，就是国际上两种不同商标保护制度相协调的产物。即：当国际上商标的注册原则与使用原则的保护不相平衡时，《巴黎公约》给予商标使用原则的倾斜性保护。也就是将未注册的驰名商标保护列入了国际公约保护中。世界贸易组织的Trips协议又将驰名商标保护扩大到在非类似商品中的使用的保护。但总的来说，两个国际性条约给予的驰名商标保护都是个案保护，被动保护。即：当发生了侵权纠纷、合法权益受到了侵犯时，请求认定驰名商标而获得的特定保护。这也正体现了驰名商标保护的宗旨：个案保护、被动保护。而我国的这种驰名商标保护模式，则是强调突出了行政机关的主动性，对驰名商标采取的是大量认定、主动保护。因此，明显违背了驰名商标国际保护的宗旨。其次，这种基本保护模式仍无法解决驰名商标认定保护中存在的“经纬问题”，即：时间梯度、空间梯度。比如：某一商标在刚刚进入市场时并不驰名，但伴随着市场化运作一定时间后，事实上成为了驰名商标。与此同时，如果发生了他人假冒、侵权，此时，又应该给予这种商标何种法律保护呢？还是这一商标在成为了驰名商标后，但实实在在，在侵权发生地并不驰名，那麽又该如何对它进行保护呢？等等。这些问题都是驰名商标认定保护中存在的时间梯度和空间梯度的问题。此外，这种驰名商标认定保护模式还存在着较多的主观因素。（即：认定驰名商标时，受主观因素干扰较多。）从而使得广大企业不是注重提高产品的质量和服务，而是盲目地投入巨大人力、物力、财力去追逐“驰名商标”这一漂亮的外衣。
结果，使得大多所谓的“驰名商标”名不副实，同时也极大地损害了广大消费者的利益。（当前中国的经济，正处于“眼球经济”时代，谁是名牌，谁吸引力就大。）由此可见，原有的驰名商标认定保护模式由于存在的问题，已经到了必须修改、调整的地步。
二、采取驰名商标认定新原则——“被动保护、个案认定”的必要性
（一） 政府履行入世承诺、规范行政行为、提高行政效率与世界规则接轨的需要
2001年底，中国正式加入了世界贸易组织（WTO），中国入世一方面为企业带来了众多的机遇和挑战，另一方面也使得政府加快了修改规章制度，规范行政行为的改革步伐。因为WTO中的一系列法律文件，除了极个别条款提到企业的外，绝大部分是规范政府行为的。其最主要的功能在于规范政府的行为，使之懂得如何规范、干预、管理市场。正如国外一些学者所称的“WTO规则实质上是一部国际行政法典”。因此，入世对政府的挑战也最大、影响也最深刻。①
具体到对驰名商标的保护上，因为世界贸易组织所认可的国际通行惯例是：如何认定驰名商标基本上都是由法院根据具体的情况进行认定判断。此外，在实践中，各国对驰名商标的保护采取的也是这种“被动保护、个案认定”的模式。所以为了履行入世的承诺，中国政府必须规范自己的行政行为，在驰名商标的认定保护上采取“被动保护、个案认定”的新原则。况且，入世后由于国内绝大部分企业商标保护意识淡薄，商标法律诉讼案件势必大量增加。所以，再仅仅靠国家工商行政管理机关的主动认定显然是不够的。此外，实行“被动保护、个案认定”的驰名商标认定新原则，也有利于节约有限的行政资源，提高行政机关在相关事务中的办事效率。
（二） 解决驰名商标认定中存在的经纬问题，即：时间梯度、空间梯度的需要
在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的驰名商标，做为一种客观存在，依据其成长规律，可以推断在其形成过程中必然存在着一个明显的经纬问题，即：时间梯度、空间梯度。这同时也是一种客观存在，它同样也不以人的意志为转移。
1、驰名商标认定保护中的时间梯度
驰名商标在现实生活中，之所以会被大量仿冒侵权，无非是基于其能够为企业带来大量可观的利润，而这一切又都是建立在驰名商标背后的具有高附加值的商誉之上的。而商誉的形成同样也是企业诚实劳动长时间积累形成的。由此可见，企业创出一个品牌，尤其是名牌，需要十几年甚至几十年的努力，甚至需要付出几代人的心血。所以，一般情况下，在商标侵权纠纷，尤其是假冒纠纷中，一方当事人势必为驰名商标所有人，而不会是一般普通的毫无知名度的商标。
正如上面所述，驰名商标的认定离不开商标驰名这一基本事实状态，而商标从普通到驰名，无论多快（现实生活中存在很多企业，通过广告宣传、促销等手段达到被相关公众所熟知的现象），都需要一段时间，只不过或长或短而已。从根本上而言，也就是驰名商标的认定存在时间梯度问题。譬如：（1）某一商标开始并不驰名，但在侵权时已经运作成为了驰名商标，如果来不及被行政机关主动认定，那么发生侵权时，它应该如何被保护呢？——是只给予一般商标保护，显然不符合纠纷发生时的事实状态：该商标已经成为了驰名商标，若给予驰名商标保护，显然又不符合程序，即：驰名商标保护须经行政机关主动认定。（2）某一商标作为驰名商标，在发生侵权纠纷时，由于大量的被弱化和淡化，而沦为一般普通商标，在纠纷发生时，其所有人的合法权益又该如何保护呢？——同样若只给予驰名商标保护，显然不符合客观事实：在发生侵权纠纷时，该商标已经沦为了一般普通商标，同时，对于其他竞争者而言，又是不公平的。若只给予一般普通商标保护，则明显又不符合该商标事实上仍属于驰名商标的法律状态。等等，这些问题对于只提供事先主动认定的行政机关而言，无疑是难以操作和进退两难的。
很明显，僵化的行政机关主动认定，不符合市场经济规律的运作。因为一个商标在市场上能否成为一个驰名商标，单单依靠行政机关的强制性认定是根本行不通的。它的成功运作，是企业综合实力的体现，是市场经济规律发挥作用的最好体现。而采取“被动保护、个案认定”的驰名商标认定新原则，依其所具有的灵活性，可以有效地避免产生上述问题。解决驰名商标认定中的时间梯度问题，即：发生商标纠纷时，由人民法院依据《商标法》第十四条的规定，进行个案认定。同时，该原则又符合市场经济规律，能较为准确地反映在纠纷发生时的商标所处状态，即：或驰名或一般。
2、驰名商标认定保护中的空间梯度问题
正如驰名商标的认定保护中存在着时间梯度一样，在驰名商标的认定保护中还存在着另一个极为重要的问题。即：空间梯度问题。如上所言，商标驰名是一种客观存在，作为一种客观存在，再现实生活中必然存在时间、空间这两个重要的维度。显然驰名商标的认定保护也有着空间梯度问题。即：一个商标成为驰名商标，它不可能同时在世界上所有地方或者是一个国家的所有地区都驰名，都为相关公众所熟知。譬如：“可口可乐”可谓世界名牌，但对于经济落后地区的人们而言，其显然是从未听说过的。还有传播速度最快的信息，它在世界上也存在着信息不对称的问题。
驰名商标的认定保护中的空间梯度问题，表现在一个驰名商标不可能在同一时间在所有地域都驰名。譬如：一个驰名商标在大中城市很驰名，但在小城市及乡村并不一定驰名。还有即使在同一地域，由于驰名商标的定位对象不同，也存在着该类问题。因此，发生商标纠纷时，就需要具体情况具体分析，而不能一概给予驰名商标的法律保护。所以，面对这类问题，同样需要采取“被动保护、个案认定”的驰名商标保护原则，由人民法院依据当时的具体情况，进行个案认定保护。
三、我国驰名商标认定保护新原则的再认识
“被动保护、个案认定”的驰名商标认定新原则，其实质就是要求在驰名商标的认定保护中，遵循客观经济规律，即：坚持驰名商标认定的市场化运作，反对在现实生活中“买名牌”的现象。具体而言，也就是说，在商标确权或者商标侵权的案件中，当事人提出商标驰名的证据，商标行政执法机关或者司法机关根据驰名证据的事实和法律规定的依据，对其进行驰名商标的保护。这种保护仅仅对于本案有效，不得针对第三者，也不能针对市场竞争者。如果再有涉及商标驰名度判定的案件发生时，可以作为曾经受驰名商标保护的记录，向商标行政执法机关或者司法机关提供，但不是“准则”或“通行证”，而只作为处理下一个案件的参考。商标行政执法机关或者司法机关根据该商标当时的驰名度和该案的具体情况，作出判断。②
正如上面所述，该原则并不完全排除行政执法机关的认定保护，但它又远远不同于原有的行政机关的主动认定。它强调行政机关的被动认定保护，突出个案处理，强调根据商标当时当地的驰名度和案件的具体情况，进行认定判断。同时，该原则对于现实生活中大量存在的“买名牌”现象发挥着重要的遏制作用。
当前，由于利益的驱动，很多企业不是将精力集中投于提高产品质量，强化企业管理上，而是看到名牌在宣传产品、引导消费、占领市场方面起到了类似驰名商标的作用。③便纷纷花钱，甚至投入巨资购买名牌，更有甚者，有的企业为了能够挤入中国驰名商标，而不惜借贷花钱。确实在现实生活中，名牌往往意味着拥有较高的市场份额和消费者忠诚度，有着稳定的市场份额。而且，一个名牌在其成长培育过程中，往往历经数年甚至十数、数十年的时间。所以，在其形成中，企业的信誉也会随之深深置入了广大消费者心中，可以使其产品在市场中有着较为稳定的顾客群。因此，名牌常常作为企业的一项重要的无形资产，被加以保护。在现阶段，买名牌的现象，可谓屡见不鲜。而现象的实质不外乎是很多企业想打借“名牌”——驰名商标，这股东风，这个便车，轻而易举地获取客观的市场利润。
其实，无论是名牌，还是驰名商标，都是一种客观存在，都需要企业认认真真的下功夫才能取得。驰名商标认定保护的新原则在面临并解决这类“买名牌”的问题中，发挥着重要的作用。即：商标是否驰名不搞事先认定，而由当时当地的具体状态决定，从而打破了那些妄图靠花些钱来买个“保险”——驰名商标或名牌的人的美梦。
① 阿计， 《入世与中国法治变革（下）》 《政府与法制》 2002年第6期。
② 董保霖， 《商标法律制度的进一步完善》 《中华商标》 2002年第8期。
③ 善勇， 《“买名牌”要不得》 《中国知识产权报》 2002年11月6日。
(作者单位：上海大学知识产权学院)
作者联系方式：上海市嘉定区上海大学知识产权学院 邮编：201800
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【摘要】私家侦探作为一种典型的私力救济现象受到社会各界的关注，而伴随着私家侦探公司的发展，私力救济这种行为也成了法律界讨论的焦点问题。私家侦探究竟在在中国到底有多大的生存空间？他们进行操作的合理合法性在哪里？这一切都值得探讨。
一、私家侦探业产生的社会背景
据记载，世界上最早的私家侦探是法国人佛朗科斯·尤根·维多克。1834年，他创立了世界上第一个近代意义的私家侦探所。在美国，早在殖民地时期，随着工业化和城市的发展，社会治安问题日益严重，公众要求增加社会安全保障的呼声也日渐高涨。由于侵犯财产权的犯罪日益猖獗，而警察对此颇有些力不从心，所以很多工商企业都在寻找更有效的财产保障力量。于是，私家侦探业便应运而生了。
阿伦。平克顿是个最为重要的历史人物。对美国人来说，平克顿一词几乎就是19世纪后期美国和私人侦探的同义语。1850年，平克顿辞去了在芝加哥警察局中的职务，创建了美国第一家私人侦探机构——平克顿侦探公司。平克顿侦探公司的早期业务主要是侦破发生在铁路上的盗窃案件和向铁路公司提供各种警卫性服务。美国内战结束后，面对盗劫银行、杀人等野蛮的犯罪，警方显得有些无能为力。于是，一些地方政府便求助于平克顿侦探公司，大量的产业主也纷纷把财产安危托付给平克顿侦探公司。侦探们以大胆机智的行动博得了守法人的赞誉和违法者的恐惧。这种日益增长的社会需要不断地推动着私人侦探业的发展，并终于使之演化成综合性的私人保安业。
二、私家侦探业在中国的发展
中国第一家“私家侦探”在上海创立。如今，在北京、南京、成都、沈阳等大中城市私家侦探以“调查事务机构”的名义公开或隐蔽地存在人们生活中，并且发挥着各种各样的作用。然而目前我国现行法律法规对此规范却相当滞后，如何正确对待这一“新生事物”已引起社会及法律界的广泛关注。
我国目前针对商务调查方面没有具体的法律法规来规范，当调查公司与客户出现纷争时，适用法律解决纠纷的操作性也就较差。不可否认，如今的许多私家侦探都是在法律的边缘游走、在夹缝中生存，造成了这个行业极不规范、良莠不齐、问题重重，这引起了业内和法律界人士的高度重视。私人侦探的存在是弊大于利还是利大于弊的争论，始终没有间断。
三、私家侦探业在我国的处境
目前，有关私人侦探的分歧主要存在于两个方面：侦察权和隐私权。侦察权是赋予执法机关的一项带有强制性的权力，其它机关、团体、个人无权行使。私人侦探的侦察行为是否侵犯了国家机关单独享有的侦察权？还有人认为，私家侦探往往容易侵犯他人隐私权。
隐私权是公民享有的一项基本的权利，是公民依法享有拒绝、排斥任何未经法律批准的监视、窥探和防止个人私生活秘密、个人信息被披露的权利。一般而言，任何机构和个人在获取别人的个人数据、信息时必须事先经过批准且使用公正手段。由于私家侦探并不具有国家法律所赋予的公开的、强制的手段，那么他们开展活动往往是秘密进行的，这就容易侵犯公民的隐私权。而另一方面，依法调查取证又是有效获取证据的前提，是保证当事人参与诉讼特别是民事诉讼并能胜诉的有力保障。在民事诉讼领域，一个基本的原则是“谁主张谁举证”，特别是随着《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的出台，加大了当事人举证的力度，法院在民事诉讼中已经不会主动去调查取证，而只是在当事人因客观原因不能自行收集证据，才可以申请人民法院调查收集。与过去的诉讼模式相比较，这种法院审判由职权主义向当事人主义的转化，在很大程度上把民事诉讼的举证责任转移给了诉讼当事人。而当事人为了胜诉，必然会千方百计的去调查取证。于是，为了取得证据，当事人在自己力不从心的时候，就不得不雇佣私人侦探去采取窥视、刺探、跟踪、偷拍甚至是化装欺骗等手段去获取自己所需要的证据，这就必然容易造成在行使取证权力的过程中与保护隐私权的法律相冲突。
对于私人侦探通过跟踪、偷拍、窥视、刺探等手段取得的证据，能否作为法院定案的依据，法学界有着很大的争议和分歧。不过在争议的同时，他们都承认通过这些方式去获取证据，确实常常是以侵犯别人的隐私权为前提的。分歧的关键在于对隐私权保护的范围和幅度上面。即只要是侵犯隐私权的行为都应该坚决制止，还是可以有条件的以侵犯隐私权为代价去获取证据。支持私人侦探行为的学者认为隐私权总是相对的，并不是绝对不可侵犯的，因为和隐私权相对的还有知情权，如果知情权是正当的，通过的途径是不违法的，那么就应该受到法律保护。所以在隐私权是否被侵犯这个问题上需要掌握一个尺度。也就是说，对于那些本身就违反法律规定的行为，不能以保护隐私权作为挡箭牌，而否认通过私人侦探行为获得的证据的证明力。而且这些学者还认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的出台，对证据的取得方式比原来放宽了许多，给私人侦探行为提供了发展的契机，同时也增加了通过私人侦探取得的证据的证明力。
与之相对的对私人侦探行为持反对态度的学者则认为，证据是认定某一事实是否存在的根据。搜集证据、研究证据并判断证据，是确认事实存在与否的全部内容。在诉讼中，证据是认定案件真实情况的唯一根据，除此再无其他途径。在刑事诉讼中，搜集证据必须是经法定执法主体依照法定程序收集符合法定形式的证据才能成为法庭证据。显然，在我国的刑事诉讼中，私家侦探是没有相应法律地位的，其收集的证据也不能直接在诉讼中使用，其法律效力也不好确定，亦与法律规定的直接言辞原则相违背。并且他们还认为，在民事诉讼领域，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对于证据取得方式的放宽，并不意味着对公民隐私权的否定，也不表明由国家司法机关所拥有的侦查权的下放，即使其主体扩大到民间组织。因此，私人侦探通过违法手段所得来的证据在证明力上存在着致命的缺陷。
法学界的分歧使通过私人侦探所获取证据的证明力存在着极大困境。如果这一困境得不到解决，那么将制约着私人侦探业的发展甚至是生存——如果通过私人侦探行为取得的证据不具有证明力，那么私人侦探在很大程度上就没有了继续存在的市场。
四、私人侦探业的合法性问题探讨
对于已经遍布于我国大江南北的私人侦探组织，如何对其法律地位进行定位，是合法组织，还是非法组织，还是在合法与非法之间打法律的擦边球的组织，有无继续存在的必要？对此，许多学者提出，判断一个行业有无存在的必要和产业前景是否广阔，关键看其是否存在社会需求。私家侦探业务随着市场经济发展可能有一个较大的拓展，因为随着国家法律的不断健全，人们对法律服务的需求会日渐增多，而我们的公共执法部门却无法满足一些特定的专门需求。因此为私人侦探业的存在提供了一个良好的契机，这也是私人侦探业目前业务量扩大的原因。笔者认为，一种行为或一个行业是否合法，是以现行法律作为依据的。只要现行法律不反对不禁止，那么就是合法的；为现行法律所禁止的，则没有合法存在的依据。当然，这里同样存在着矛盾的地方，法律并不总是一成不变的，而是随着社会的发展而不断发展变化。也正是因为如此，从另外一个角度来看，社会的广泛需求确实可以为私人侦探业的存在提供一个较为正当的理由。说到底，在对待私人侦探业的态度上，主要是一个权力分配和法律亟待规范的问题。
由于，目前国家对于私家侦探的态度尚不明确，相关立法缺位，政策环境不统一，注册登记的名称也不规范，核准经营业务与实际经营业务也有出入。由于得不到合法的名正言顺的登记保护，从业人员成分和素质也参差不齐，用人单位在招聘用人、人员培训、经营管理、规划发展等方面也受到不少影响。目前对于这一职业我国的立法机构没有设立专门的法律予以确认，也缺乏有力的监管制度，这就使私家侦探行为很容易触犯法律。也使得在证据的采纳上缺乏法律的严肃信和准定性。
因此，私家侦探行业的健康、规范发展，亟待法律规范。专家认为，私家侦探是一把双刃剑，用好了，可以维护公共权益；用不好，就会危害个人隐私和国家、企业的安全。有关部门应正视这一社会现象，依靠法律对其行为进行规范和管理，使之沿着理性的方向发展。
江苏省扬州市邗江区人民法院 孟琳
