刑事案件从宽处罚量刑情节探析
王克先 浙江新时代律师事务所
[摘 要]律师在大量的刑事案件中不是无罪辩护，而是提出罪轻或者减轻、免除犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的从宽处罚辩护。免除处罚、减轻处罚、从轻处罚以及其他从宽处罚的情节是从宽处罚辩护的基础。司法实践中除了法定从宽量刑情节和酌定从宽量刑情节外，已有一些酌定从宽量刑情节被司法解释明确肯定，这些情节可以称其为准法定从宽量刑情节，对从宽处罚辩护具有十分重要的价值。
[关键词]刑事案件 从宽处罚 量刑情节
《律师法》第31条规定，律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
对每一位刑事辩护律师来说，最大的愿望是无罪辩护。但是，公诉机关留给律师这样的机会实在太少了，绝大多数律师与无罪辩护无缘。律师在大量的刑事案件中，更多的是提出罪轻或者减轻、免除犯罪嫌疑人、被告人（统称犯罪人）刑事责任的意见，而提出意见的基础在于案情，注重点则是各种从宽处罚量刑情节：免除处罚、减轻处罚、从轻处罚以及其他从宽处罚情节（统称从宽处罚量刑情节）。
一、量刑和量刑情节概述
㈠量刑和量刑情节。
《刑法》第61条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
量刑是人民法院对于犯罪分子依法裁量决定刑罚的一种审判活动。[01]
量刑情节，是人民法院对犯罪分子量刑时，据以决定处刑轻重或免除处罚所依据的各种情况。[02]
与定罪情节相比较，量刑情节是不说明犯罪性质的事实情况，在行为人的某种行为已经构成犯罪的前提下，对犯罪人量刑时考虑的各种情况。当一个犯罪规定有几个档次的法定刑时，人民法院须根据量刑情节选择法定刑。宣告刑虽以法定刑为基准，但有可能根据量刑情节突破法定刑，如具有减轻、免除刑罚处罚的情节时，就可能低于法定刑判处刑罚或者免除刑罚处罚。
犯罪构成要件和定罪情节比较确定，使得定罪错误的机率很低，在实践中犯罪人被宣告无罪的可能性确实也很小。但由于法定刑有一定幅度，并且在一定条件下可以突破，法官具有自由裁量权，犯罪人得到较大幅度的从宽处罚是有可能的。从宽处罚量刑情节，特别是酌定从宽量刑情节可以说存在于所有的刑事案件中，从这种意义上说，律师熟练掌握从宽处罚量刑情节比掌握定罪情节更为重要。
㈡量刑情节的分类。
量刑情节，从不同的角度、根据不同的标准，可以划分为不同的种类。1）以是否具有法律明文规定为标准，可以划分为法定量刑情节和酌定量刑情节；2）以对犯罪人所处刑罚的轻重为标准，可以划分为从宽的量刑情节和从严的量刑情节；3）以对量刑结果是否必然产生影响为标准，可以划分为“可以”的量刑情节和“应当”的量刑情节；4）以量刑情节所具有的功能为标准，可以划分为反映社会危害性的量刑情节和反映人身危害性的量刑情节。[03]
㈢量刑情节的意义和适用。
司法实践中，法定量刑情节和酌定量刑情节，“可以”的量刑情节和“应当”的量刑情节的划分最有价值，而从宽量刑情节和从严量刑情节对量刑结果发生最大的影响。
⒈法定量刑情节，就是刑法明文规定的量刑时适用的情节。其中包括依照总则规定，对各种犯罪共同适用的情节；以及依照分则规定，对特定犯罪单独适用的情节。[04]
酌定量刑情节，是根据立法精神，从审判实践中总结出来的，由人民法院灵活掌握、酌情适用的情节。[05]
法定量刑情节由法律明确规定，在适用时问题较少争议较少。但是，酌定量刑情节存在于所有的刑事案件中，而法定量刑情节却并非如此，酌定量刑情节对量刑的影响更有普遍性。法定量刑情节是根据普遍的具有一般意义的一些情况作出的统一性规定，往往比较抽象、概括、原则，而实际的审判必须得出一个具体的宣告刑或免予处罚的结论，因此，人民法院在量刑时不得不考虑酌定情节，不得不考虑个案的千差万别的具体情况。所以说，酌定量刑情节是法定量刑情节的必要补充。
但在二者的适用上，法定量刑情节应当优先于酌定量刑情节，以法定量刑情节为基本，以酌定量刑情节为补充，二者应当相统一。
⒉“应当”的量刑情节是刑法明文规定的，对量刑的结果必然产生从宽影响的情节。“可以”的量刑情节是指刑法规定的，对量刑结果或然产生从宽影响的情节。
“应当”的量刑情节也称命令型情节，法官只能适用而不能选择。“可以”的量刑情节也称授权性情节，可由法官自由裁量是否适用。根据刑法条文明确性、提示性、严肃性的规则，授权性情节一般情况下需要适用，但是对于有法定或者酌定从重的情节，可以不适用。
⒊从宽的量刑情节是指对犯罪人的量刑产生从宽或有利影响的情节，包括免除处罚情节、减轻处罚情节与从轻处罚情节；从严的量刑情节是指对犯罪人的量刑产生从严或不利影响的情节，即从重处罚情节。
以下不再涉及从严的量刑情节，所有内容都以从宽处罚出发。
二、法定从宽处罚及情节
为便于确定最有利于犯罪人的从宽量刑情节，本文主要以从宽量刑情节的从宽程度出发归类和排列。把刑法条款中最轻的从宽情节为标准归类，比如：一个刑法条款有从轻、减轻、免除处罚内容的，不分从轻、减轻、免除排列的先后均归入免除处罚情节类，而从轻、减轻情节类中不再列入；同一类中不以条款先后排列，而是以量刑轻的在前，即按应当、可以，免除、减轻、从轻处罚的顺序排列，其他从宽处罚情节在最后。应当、可以情节则不单独分类，总则、分则情节也不单独分类。后面章节中的从宽处罚情节等也按此原则排列。
㈠法定免除处罚及情节。
⒈法定免除处罚及适用条件。
免除刑罚，就是对犯罪分子作有罪宣告，同时免除其刑罚处罚。[06]
《刑法》第37条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，……。
据此，免除处罚的适用必须具备以下三个条件：
⑴行为人的行为已经构成犯罪，这是免除处罚的前提条件。行为人的行为如果不构成犯罪，无须刑罚处罚，就不存在免除处罚问题。
⑵犯罪情节轻微，是免除处罚的本质条件。所谓犯罪情节轻微是指犯罪行为的社会危害性较小，对国家和人民造成的危害不大，犯罪人的人身危险性较小。
⑶不需要判处刑罚。这是免除处罚的必要条件。
行为人的行为只有同时具备上述三个条件，才能对其免除处罚。
⒉免除处罚情节（包括同一条款的减轻、从轻处罚情节）。
⑴应当免除处罚的情节。
没有造成损害的中止犯。
《刑法》第24条每二款规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；……。
⑵可以免除处罚的情节。
①犯罪较轻且自首的。
《刑法》第67条第一款规定，……对于自首的犯罪分子，……其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
②非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的。
《刑法》第351条第三款规定，非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。
⑶应当减轻处罚或者免除处罚的情节。
①防卫过当。
《刑法》第20条第二款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
②避险过当。
《刑法》第2l条第二款规定，紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
关于发布《煤炭行业内部审计工作暂行规定》的通知
煤炭部
关于发布《煤炭行业内部审计工作暂行规定》的通知
1996年2月9日，煤炭部
各煤管局、省（区）煤炭厅、直管企事业单位、北京矿务局、华晋焦煤公司、伊敏煤电公司：
现发布《煤炭行业内部审计工作暂行规定》，自发布之日起施行。
附：《煤炭行业内部审计工作暂行规定》
第一章 总 则
第一条 根据《审计法》和《审计署关于内部审计工作的规定》，为了进一步建立健全煤炭行业内部审计制度，加强内部审计工作，制定本规定。
第二条 煤炭企、事业单位应当依法实行内部审计制度；煤炭行业内部审计机构是企、事业单位中依法独立行使职权的经济监督部门。
第三条 煤炭企、事业单位的内部审计，通过对资产负债、损益的真实性、合法性和效益性的审计监督，严肃财经法纪，促进廉政建设，维护企、事业单位合法权益，为确保资产保值增值，改善经营管理，提高经济效益服务。
第二章 审计机构
第四条 下列单位应当设立独立的审计机构：
（一）煤管局、省（自治区）煤炭厅；
（二）矿务局（独立矿）；
（三）建立现代企业制度的单位；
（四）独立的煤矿机械设备制造厂、洗煤厂、化工厂、矿灯厂等；
（五）独立的基建施工企业；
（六）独立的基本建设单位；
（七）独立的有下属单位的国有（或国有资产占控股地位或主导地位的）公司，以及虽没有下属单位但财务收支较大的独立国有（或国有资产占控股地位或主导地位的）公司；
（八）煤田地质总局及各煤田地质局、公司；
（九）煤炭科学研究总院及所属各分院、所；
（十）煤炭设计研究院；
（十一）大中专院校；
（十二）其他有下属单位的国家事业单位，以及虽没有下属单位，但财政、财务收支较大的国家事业单位。
上述单位以外的企、事业单位和企、事业内部单位或下属单位，可根据需要设立审计机构或设专职审计员。
第五条 内部审计机构在本单位行政主要负责人的直接领导下，依照国家法律、法规、政策和煤炭主管部门、本单位的规章制度进行审计监督，独立行使审计监督权，对本单位领导负责并报告工作。
第六条 企、事业单位内部审计事务所，其性质为内部中介组织，不能代替内部审计机构，内部审计事务所应与内部审计机构分开，按各自的职能开展工作。
第三章 审计人员
第七条 内部审计机构应配备与内部审计工作相适应的审计人员。
第八条 内部审计人员应具备下列条件：
（一）具有中专（或相当于中专）以上学历；
（二）具有助师（助理审计师或助理会计师、助理经济师、助理工程师）以上的专业技术职称；
（三）具有财会、经济、工程技术等某一方面的专业特长和实践经验。
第九条 内部审计人员专业技术职务资格的考评和聘任，按照国家有关规定执行。
第十条 内部审计人员应当依法审计，忠于职守，坚持原则，客观公正，廉洁奉公，保守秘密；不得滥用职权，徇私舞弊，泄露秘密，玩忽职守。
第十一条 任免内部审计机构的负责人，应当事前征求上一级审计部门的意见。
第四章 审计范围
第十二条 内部审计监督的范围如下：
（一）本单位及下属单位；
（二）本单位及下属单位兴办的多种经营和第三产业；
（三）有本单位及下属单位资产的集体企、事业单位；
（四）本单位及下属单位与境内、外组织兴办的合资、合作经营企业及合作项目；
（五）本单位及下属单位工会组织的工会经费及工会兴办的企、事业单位；
（六）本单位及下属单位的各种学会、协会；
（七）本单位及下属单位的社会保险基金、资金；
（八）应该接受内部审计监督的其他单位或部门。
第五章 审计任务
第十三条 对财务收支进行审计：
（一）检查财务计划和单位预算的执行情况；
（二）检查国家财经法规和部门、单位规章制度执行情况；
（三）对企、事业单位的年度财务决算进行审计。企、事业单位上报的年度财务决算报告应附决算审计意见书。
第十四条 监督企业财产保值、增值：
（一）检查企业财产在经营者任期内是否得到保值、增值；
（二）固定资产出资、出租、抵押或有偿转让，应经审计部门会同有关部门按国家有关规定进行内部评估；
（三）处理财产盘盈、盘亏、毁损、报废时，审计部门应进行核实并签注意见；
（四）承包合同签订前，应由审计部门会同有关部门对承包单位资产和债权、债务的清查情况进行核实，未经审计，承包合同不得签订；
（五）企业变更或终止时，应由上级审计部门对其国有资产的变动情况进行审计，或有审计人员参与对其国有资产的清查。
第十五条 对企业经营者任期内经济责任的履行情况进行审计：
（一）在兑现承包合同或企业经营者收入前，应由上级煤炭审计机构对承包者履行承包合同的情况或企业经营者履行经济责任的情况进行审计，未经审计不得兑现承包合同或经营者收入；
（二）企业经营者任期届满或调离前，经上级批准，由审计部门会同有关业务部门，对其任期内经济责任的履行情况进行审计，未经审计不得调动或重新任命。
第十六条 对建设工程进行审计：
（一）建设项目开工前，应由审计机关对其资金来源和开工条件进行审计，未经审计的项目不得开工；
（二）对建设工程预算和结算进行审计，不审计不得结算；
（三）对建设项目竣工决算进行审计。在上报竣工决算时应附项目竣工决算审计报告。
第十七条 对经济效益进行审计。在检查企、事业单位资产、负债、损益和财政、财务收支合规合法性、真实性的基础上，评价其经济活动的效益性，提出改进建议。
第十八条 对经济合同进行审计。对各种经济合同的合法性、合规性、效益性进行审计，未经审计，经济合同不得签订。
第十九条 对内部控制制度进行审计。检查和评价被审单位内部控制制度的建立和执行情况，揭示企业管理工作中存在的薄弱环节和失控点，提出完善内部控制制度的建议。
第二十条 开展审计调查：
（一）及时总结和反映审计中发现的具有普遍性、倾向性的问题和重大问题；
（二）开展各种专题的审计调查，为本单位领导决策服务，为宏观调控提供依据。
第二十一条 维护企业法定自主经营权。在审计中发现有关单位部门有下列行为的，应及时报告政府有关部门，并逐级向上级审计机构报告：
（一）侵犯国家规定的企业自主经营权的；
（二）不执行国家给煤炭行业特殊政策的；
（三）对煤炭企、事业单位乱摊派、乱收费、乱罚款的。
第二十二条 完成本单位领导和上级审计机构交办的其他审计工作。
第六章 审计职权
第二十三条 审核本单位及下属单位的会计凭证、会计帐表、财务决算、各经济业务部门的统计帐簿、统计报表；检查资金、财产；检测财务及其他经济业务部门的计算机软件；查阅有关文件、资料；调阅各类经济档案。
第二十四条 根据内部审计工作的需要，要求有关业务部门和下属单位按时报送计划、预算、决算、报表和有关文件、资料。
第二十五条 参加本单位行政召开的有关会议。
第二十六条 对审计中涉及的有关事项进行调查，并索取有关文件、资料等证明材料，有关部门不得拒绝。
第二十七条 对正在进行的严重违反财经法规、严重损失浪费的行为，经部门或者单位负责人同意，作出临时制止决定。
第二十八条 对阻挠、妨碍审计工作以及拒绝提供有关资料或提供虚假资料的，经单位领导批准，可采取必要的临时措施，并提出追究有关人员责任的建议。
第二十九条 提出纠正、处理违反财经法规行为的意见和改进管理、提高经济效益的建议。
第三十条 依据有关法律法规的规定，对严重违反财经法规和造成严重损失浪费的行为，作出处罚决定。
第三十一条 对审计中发现的重大问题，向上级审计部门和审计机关反映。
第三十二条 内部审计人员依法行使职权受法律保护，任何组织和个人不得打击报复。
第七章 审计程序
第三十三条 根据上级部署和本部门、本单位的具体情况，拟定审计项目计划，经本部门、本单位领导人批准后实施。
第三十四条 制定审计方案。向被审计单位下达审计通知。
第三十五条 审计组进入被审计单位后，应首先听取被审计单位的自查报告或被审计领导的述职报告。
第三十六条 在审计中，审计人员应对审计和调查的情况随时进行记录，并写好审计工作底稿。工作记录和工作底稿需经被审计或被调查的单位或个人签字盖章。审计终结，根据审计记录和审计工作底稿提出审计报告，经被审计单位或个人签注意见后，报送本单位领导或下达委托审计的单位审批。依据批准后的审计报告拟定审计意见书、审计决定或审计评议书，送达被审计单位执行。
第三十七条 被审计单位或个人必须执行审计意见书、审计决定和审计评议书。如有异议，可在收到审计意见书、审计决定和审计评议书后15日内，向内审机构所在单位负责人提出，该负责人应及时处理。在未重新下达审计意见书、审计决定和审计评议书之前，原文件照常执行。
第三十八条 被审计单位应在规定的时间内，将审计意见书、审计决定和审计评议书的执行情况报送审计单位。
第三十九条 对主要项目进行后续审计，检查执行审计决定、采纳审计意见和建议的情况。
第八章 审计工作管理
第四十条 部审计局负责领导部直属、直管煤炭企、事业单位的审计工作，指导、监督煤炭行业内部审计工作。
各级煤炭工业管理部门的审计机构和各煤炭企、事业单位的审计机构，负责领导所属单位的内部审计工作。
第四十一条 各级审计机构对所属单位内部审计工作实施领导的主要内容有：
（一）根据煤炭工业部发展煤炭工业的部署、指导思想、工作重点以及审计署的要求，对所属单位年度审计工作重点和年度审计工作计划提出具体要求；
（二）按照国家的法律、法规和各级政府的要求以及上级煤炭工业管理部门的规定，制定本部门、本单位内部的审计准则、规章、制度和具体实施办法；
（三）检查所属单位是否按规定建立内审机构、配备内审人员，并提出意见；
（四）检查所属单位是否按规定开展内部审计工作，定期听取所属单位内部审计工作汇报，要求所属单位上报审计统计报表、审计工作总结、审计报告、审计决定及其他审计资料；
（五）总结、交流、宣传内部审计工作经验，对所属单位审计工作进行考核、评比，表彰先进集体和个人；
（六）组织审计理论研计，培训内部审计人员。
第四十二条 内部审计机构应当接受审计机关的业务指导和监督，加强基础工作建设，逐步实现法制化、制度化、规范化。
第四十三条 各级内部审计机构应配备电子计算机，开发、研制、推广和应用审计软件，普及电子计算机知识，提高审计人员对电子计算机的操作能力，逐步实现审计手段和审计管理手段的电算化。
第四十四条 内部审计机构对办理的审计事项，应当建立审计档案，按照规定进行管理。
第九章 附 则
第四十五条 对违反本规定的单位和个人，由其主管部门或单位在职权范围内，根据情节轻重，给予行政处分、经济处罚、或者提请有关部门处理。
第四十六条 非国有煤炭企业开展内部审计工作，可参照本规定执行。
第四十七条 各煤炭企业、事业单位可根据本办法制定具体实施办法。
第四十八条 本规定由煤炭工业部负责解释。
第四十九条 本规定自发布之日起施行。1994年1月20日发布的《加强煤炭行业审计工作的若干规定》同时废止。
