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谈调解在我国行政诉讼中的适用

(本文作者:丛彦国)


强调法律全球化、构建社会主义和谐社会，必须关注行政领域中的行政主体
与行政相对人之间的关系，只有二者的和谐才有社会和谐的实现，因为在现代国家中，二者是对立统一的辩证关系。笔者认为，行政诉讼的价值不应仅仅限于控制行政权，更应该具有利用中立的司法机关来协调公权与私权的冲突的功能，这就不能排除调解在行政诉讼中的适用。
一、我国行政诉讼不适用调解的主要规定及其评价
我国《行政诉讼法》第50条规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解。”这表明，人民法院在审理行政案件过程中，不能为了解决行政纠纷而召集双方当事人进行协商，促成双方互相谅解；不能把调解活动作为行政诉讼的一个环节；不能以调解的方式终结行政诉讼程序。我国这样立法的理论依据在于：①调解是以当事人享有处分权为前提的，而行政权具有不可处分性，它是法定的而非行政主体固有的职权，行政主体必须依法行使，不存在调解的可能性；②行政法的核心是控制行政权，行政诉讼必须裁断行政行为是否合法，适用调解置行政行为合法性于不顾，会导致对行政主体违法的放纵；③在行政法律关系中，行政主体与行政相对人处于天然不平等的地位，双方难以达成平等自愿的调解协议；④在行政诉讼中适用调解，存在行政主体为避免败诉，以公共利益为交易代价以获得相对人妥协的可能。[1]
但是，在行政诉讼中，上述这些顾虑是否存在呢？从我国审判实践来看，不适用调解作为一项原则基本得到了贯彻，主要表现在行政案件裁判方式没有采用调解方式结案或作出法律文书，但是在实践中却有很多案件有着法院的大量协调工作，这些协调工作有针对原告的，也有针对被告的，甚至有针对第三人的，法院协调的目的是为了解决行政争议。这些案件往往不是采用像维持、撤销等法定判决方式，而是在法院作好协调工作的基础上再进行判决。法院的这种协调与调解制度很相似，实践证明，这种做法对于化解矛盾，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行政，都起到了积极的作用。
我国自《行政诉讼法》颁布实施以来，人民法院审理的行政案件不断增加，但与此同时，原告撤诉的比例却不断扩大。[2]在这些撤诉中，因被告改变具体行政行为而使原告申请撤诉，从而获得人民法院准许的占大多数。显然，高比例撤诉率的背后是法官所做的大量协调工作。根据上诉的理论或规定，法院的这种行为是被禁止的，但是，行政案件越来越多的通过协商或者说用调解的方式来结案。那么，为什么在行政诉讼调解问题上，理论与实践不一致呢？为什么法官（特别是基层法院的法官）明知其行为被禁止却仍然这样做呢？行政诉讼中适用调解究竟有无其合理基础？马克思主义哲学认为，实践是理论的基础。[3]虽然理论对实践具有指导作用，但这种理论应是以实践为基础的理论，是正确、科学的理论，它还必须在实践过程中接受检验并进行发展，从而进一步解决实际问题。所以，当一个理论不能很好解释现实，不能引导现实潮流，却日益被现实所抛弃，那么其终究不是一个好理论。应当说，我国法律之所以规定行政诉讼不适用调解更主要的是为了防止被告即行政主体利用其特殊地位而迫使原告即相对人放弃其合法的诉讼请求，起到用司法权来监督、控制行政权的目的。但是事实上，在行政诉讼中适用调解未必会损害原告利益或国家公共利益，不适用调解也不一定就能够有效保护原告利益和国家公共利益。
二、行政诉讼中适用调解的理由
（一）从调解制度的目的看，在行政诉讼中适用调解具有必要性
调解是我国解决诉讼纠纷的一项重要法律制度，在诉讼中发挥着重要作用。行政诉讼作为解决行政争议的一种诉讼活动，与刑事诉讼（自诉案件）、民事诉讼一样，当然可以适用解决纠纷的普遍形式——调解。诉讼是处理特定社会纠纷的一种机制，[4]其目的是将争议进行平息，由法院作为中立的裁判者进行裁判，去化解争议，平息矛盾。这种做法在大多数情况下对双方都是有利的，所以调解制度在各类诉讼当中都应该可以适用，当然在行政诉讼中也不例外。在人民法院审理行政案件过程中，通过双方当事人的举证、质证和人民法院的认证以及双方当事人就事实认定与法律适用进行的辩论，如果行政主体意识到自己所作出的具体行政行为是违法的，因而在审判人员主持庭审的情况下，向原告赔礼道歉，并主动提出撤销其所作出的具体行政行为，同时要求原告撤诉，这种做法合情合理，也不违反法律规定，应当予以提倡并得到法院的支持。法院的这种支持，本质上就是调解，实际上由审判员征求双方的意见并促使双方实施上述行为也是不应该禁止的。行政诉讼是解决行政纠纷的一种诉讼活动，[5]而调解制度的设立目的也是为了解决争议，化解纠纷，所以二者不应是相互排斥的，而可以是同时存在的。
（二）从调解制度的适用范围看，在行政诉讼中设立调解制度具有可能性
在世界上，早有国家和地区在行政诉讼中引入了调解制度。美国的司法审查一直是按照民事诉讼的程序来进行，并且，在其公法领域大量存在着“诉辩交易”的传统习惯，对于行政机关在诉讼中与相对人和解，已经不存在观念上的障碍。根据美国《司法》杂志的统计，联邦法院归档的诉讼中有90%的案件并没有通过审判，而是通过调解、和解等方式获得解决。[6]在我国台湾地区，其制定的《行政诉讼法》第七节以10个条文对行政诉讼中的和解制度做了规定。台湾地区规定的和解制度与我国大陆地区的调解制度是类似的。它们都以当事人的合意为基础，都具有解决纠纷、结束诉讼的效力，都有法官的参与并对当事人的协商结果进行确认。在其他一些国家和地区，如德国、我国香港地区，也以行政诉讼和解称我国大陆所指的诉讼调解。在一定意义上，甚至可以说和解与调解实质上是同一事物，这一本质上相同的事物之所以分别被设定为诉讼上的两种不同制度，是由于人们在构建诉讼制度时从不同的侧面来认识它，来为它定位的。诉讼上和解是立足于当事人说明，以合意解决争议；而法院调解则是以法院为中心，以当事人合意解决争议的。[7]这些国家和地区的审判实践事实上为我们提供了在行政诉讼中设立调解制度的成功范例。
（三）从我国审判实践看，在行政诉讼中设立调解制度具有紧迫性
在我国，除了行政侵权赔偿诉讼可以适用调解外，其它行政案件不适用调解，但在行政审判中适用调解结案已经成了一个不成文的惯例。法官经过反复调解，动员可能败诉的行政机关对原告给予一定的赔偿或承诺，于是原告便“自愿”撤诉，但在实践中存在的问题在于，由于没有法律上的依据，行政诉讼调解显得过于随意，并使它变化为法官手中的权力。无原则的调解和非自愿的调解是我国多年来行政诉讼撤诉率，特别是非正常撤诉率居高不下的重要原因。[8]为规避法律，我国把这种事实上的调解成为“协商”、“协调”、“庭外做工作”等，与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具，不如从制度上对其进行规范，使其成为保护行政相对人合法权利，促进行政主体依法行政的重要形式。对此，专家学者们对建立行政诉讼调解制度的呼声越来越高，对于调解制度的适用，提出了比较明确的意见，其重要理由可以概括为两方面：“从理论方面说，调解是解决诉讼纠纷的重要制度，尤其在我国，调解制度处理民事纠纷是我们一项优良的传统，同样适合于行政诉讼。行政诉讼在许多情况下是针对行政自由裁量权，因此存在调解的基础。另外，行政争议从本质上来说属于人民内部矛盾，与民事争议存在许多相似之处，所以在行政诉讼中，借鉴民事诉讼的调解制度从理论上来说并不是不可行的。从实践的角度说，法院审理行政案件，采取协调的方法，或做‘工作’，这种做法的本质仍是与民事诉讼的调解极为相似。与其说把这种不规范的做法延续下去，倒不如将其规范起来，在行政诉讼中，规范地进入调解制度。”[9]
三、调解在行政诉讼中的适用
（一） 行政主体对其职权有处分权是在行政诉讼中适用调解的基础
综上所述，在行政诉讼中排除调解适用的规定无论在理论上还是在实践上都存在问题，但调解的适用也应有一定的条件。在行政诉讼中适用调解的基础应该是行政主体对其职权拥有处分权，否则，就没有调解的可能性。按照依法行政原则，行政主体行使其职权，管理公共事务，必须由法律授权，并依据法律规定。[10]也就是说，行政主体的职权在法律没有规定的情况下不得行使，但是无论是在行政程序阶段还是在诉讼程序阶段，行政主体在法律范围内仍然有很大的自由裁量权，因此，行政主体处分其职权并接受人民法院的调解是可以的。但是，行政主体对其的职权能否处分并进行让步还要进行具体分析，要根据不同的行政行为和不同类型的案件确定调解的适用范围。如果一个行政行为是羁束性行政行为，则不应该适用调解。但如果行政主体的具体行政行为是一个自由裁量行政行为，那么法院可以在自由裁量权范围内进行调解。特别是对于像拘留、罚款等具有不同幅度的行政处罚行为。对于已由法律明确规定为无效的行政行为提起的诉讼，法院不可以进行调解。例如，法院不能对超越职权的行政行为进行调解，因为行政主体在超越职权时作出的行政行为要么不属于自己的权限范围，要么法律已经否定了行政行为的有效性，行政主体此时不具有对自己的职权作出处置或妥协的处分权，所以，法院不能主持双方当事人进行调解。
（二） 合法性原则是在行政诉讼中适用调解的基本原则
行政诉讼的根本目的，是通过监督行政主体依法行政来保护公民、法人和其他组织的合法权益，这种监督功能和保护功能应该是统一的。人民法院在审查行政主体的具体行政行为的合法性的同时，也应该在行政诉讼过程中依法进行调解；在保护公民、法人和其它组织合法权益的同时，也应该监督和促进行政主体的依法行政。如果人民法院在诉讼过程中，无原则地进行调解，会既放纵了行政主体滥用职权的行为，又不符合公民、法人和其它组织的长远利益。如果不对行政诉讼的调解加以限制，法院可能会滥用调解权，这就不符合行政诉讼法的立法宗旨。
合法性原则要求人民法院主持调解在程序上要遵循法律程序，形成的调解协议不可以违反国家的法律规定。该项原则的具体要求是：第一，人民法院进行调解活动，程序上要合法。由于法律已经确立了民事案件的调解、刑事自诉案件的调解以及行政赔偿案件的调解制度，这给我们行政诉讼中的调解提供了很好的参考范例。因此，行政诉讼中的调解程序可以借鉴上述调解的程序。例如，如果当事人不愿意进行调解或不愿意继续进行调解的，人民法院就不应该强迫当事人进行调解；如果调解不成的，不应该久调不决，而应及时判决；等等。第二，人民法院进行调解，调解协议内容应该不违反国家的法律规定。因为调解协议是将来制作调解书的基础，而制作调解书的目的则是为了明确当事人之间的权利义务关系，同时也表明人民法院对当事人之间的协议予以认可。所以，调解协议的内容至关重要，必须依法制作，不得违反国家利益、公共利益，否则，没有调解的必要并且这种调解也应当是无效的。
（三） 对我国在行政诉讼中建立调解制度的展望
作为人民法院审理行政案件的一种手段和方法，在各类行政案件中大量适用调解已是不争的事实，但作为一种制度，行政诉讼中的调解在我国还存在现实的法律障碍，迫切需要制度创新，这就需要一系列的配套资源作为其发展背景和理论基础，否则，这种制度并不会在我国真正建立起来。如前所述，我们可以在行政理论中找到调解存在的合理性，并且在审判实践中已形成了较好的社会基础和丰富的学习经验，这为行政诉讼中的调解制度在我国建立创造了前提条件。为顺应各国行政诉讼调解的程序化、规范化趋势，在将来修改行政诉讼法时，应适时把调解作为一种正式制度加以确定，以避免我国目前在这一问题上理论与实践相脱节的弊端。为节省诉讼资源，方便行政相对人与行政主体解决行政纠纷，我国应合理建构符合时代潮流和民主法治精神的行政诉讼调解制度。

参考文献：
[1] 罗豪才、湛中乐：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第400页；张树义：《中国行政诉讼法学》，时事出版社1990年版，第37页；林莉红：《行政诉讼法学》，武汉大学出版社1999年版，第263页；于安、江必新、郑淑娜：《行政诉讼法学》，法律出版社1997年版，第86页。
[2] 杨海坤、朱中一：《我国行政诉讼制度步履维艰的原因探悉》，载《行政法学研究》1999年第4期。
[3] 沈云锁、陈先奎：《马克思主义简史》，中国人民大学出版社2004年版，第18页。
[4] 江伟：《民事诉讼法》，高等教育出版社2000年版第2页。
[5] 姜明安：《行政法与行政诉讼法》（第二版），北京大学出版社2005年版，第444页。
[6] [美] J.弗尔博格、李志：《美国ADR及其对中国调解制度的启示》，载《山东法学》1994年第4期。
[7] 李浩：《关于建立诉讼上和解制度的探讨》，载《清华法律评论》第2辑，清华大学出版社1999年版，第211页
[8] 何海波：《行政诉讼撤诉考》，载《中外法学》2001年第2期。
[9] 王振清：《行政诉讼前沿实务问题研究：问题、思考、探索》，中国方正出版社2004年版，第322页、第323页。
[10] 应松年：《行政法学新论》，中国方正出版社2004年版，第30页。




辽宁省抚顺市人大常委会


抚顺市促进旅游产业发展条例

(2009年10月29日抚顺市第十四届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 2009年11月27日辽宁省第十一届人民代表大会第十三次会议批准)


第一条 为促进旅游产业的发展，有效保护、合理开发利用旅游资源，规范旅游市场秩序，保障旅游者和旅游经营者的合法权益，根据有关法律、法规，结合本市实际，制定本条例。


第二条 在本市行政区域内从事旅游规划、开发、经营以及实施旅游监督管理的，均应当遵守本条例。


第三条 发展旅游产业实行政府推动、企业为主、社会参与、市场运作、行业自律的原则，坚持经济效益、社会效益和生态效益相统一。


第四条 市旅游行政管理部门负责本行政区域旅游产业发展的指导和监督管理工作。

县(区)旅游行政管理部门负责本辖区内的旅游管理工作。

相关行政管理部门应当在各自职责范围内做好促进旅游产业发展的相关工作。


第五条 市、县(区)人民政府应当将旅游产业的发展纳入国民经济和社会发展规划，制定引导、扶持旅游产业发展的政策、措施，建设与旅游产业配套的基础设施，提高旅游景区(点)的品位，改善旅游环境。


第六条 市、县(区)旅游行政管理部门会同有关部门编制本行政区域内的旅游发展规划。规划经征求上一级旅游行政管理部门意见后，报同级人民政府批准后组织实施。

旅游发展规划应当符合城市总体规划和土地利用总体规划，符合环境和资源保护方面的法律、法规要求，与自然生态保护区、文物保护区、风景名胜区等规划相协调。


第七条 旅游发展规划应当突出地方特色，将具有旅游价值的工业设施、工业遗产、城市建筑、乡村旅游资源等列入旅游发展规划编制，并对其实行保护，逐步进行旅游开发。

列入旅游发展规划的待开发旅游资源，任何单位和个人不得擅自开发和占用，相关部门应当设置标志，并划定保护范围。


第八条 对具有明显旅游功能的区域，在其控制性详细规划编制阶段，组织编制单位应当征求旅游行政管理部门的意见。

对具有明显旅游价值、功能的城市标志性建筑、步行街、历史文化景点、大型主题公园以及旅游景区(点)、宾馆饭店等建设项目编制修建性详细规划时，组织编制单位应当征求市、县(区)旅游行政管理部门的意见。


第九条 市人民政府应当设立旅游发展专项资金，列入年度财政预算。旅游发展专项资金用于城市旅游形象宣传、旅游公共设施建设、旅游发展规划编制、旅游从业人员培训和重大旅游促进活动的组织等。

县(区)人民政府应当根据本地旅游产业发展的需要，设立旅游发展专项资金。


第十条 鼓励国内外投资者依法投资建设旅游景区(点)、旅游基础设施和服务设施，经营旅游产业。对符合国家旅游产业政策的旅游开发建设项目，市、县(区)人民政府给予相关的政策扶持。

鼓励旅游经营者创新经营体制和经营模式，促进旅游资源的有效开发和利用。

第十一条鼓励域内外旅行社经营本市旅游线路;支持域内旅行社创新经营模式，扩大经营规模，在域外开设分社。对扩大本市客源市场的域内外旅行社给予奖励，具体奖励办法由市人民政府另行制定。

国家机关、事业单位和社会团体可以按照国家有关规定，将公务活动中的会务、交通、住宿、餐饮等事务委托旅行社办理。


第十二条 鼓励和扶持具有本市地方特色的旅游纪念品、工艺品、旅游用品、土特产品等旅游商品的研制、开发、生产、销售。


第十三条 鼓励单位或者个人挖掘旅游文化资源，开展具有地方特色、民族特色、文化内涵的旅游节庆活动，培育旅游品牌。


第十四条 鼓励单位或者个人利用森林资源、农村田园景观、自然风光、乡村民俗和设施农业等发展旅游经济实体，为旅游者提供休闲、度假、观光、采摘、娱乐、餐饮、住宿等服务。

县(区)人民政府应当对重点乡村旅游度假区的建设项目给予基础设施配套等方面政策支持。


第十五条 市、县(区)人民政府及其有关部门应当利用各种媒体加强旅游宣传，向国内外推介本行政区域的自然景观、人文景观、民俗风情等，开拓旅游客源市场。


第十六条 本市规划和建设公共交通网络，应当兼顾旅游产业发展的需要，完善旅游公共交通服务。

旅游公共交通线路，应当符合旅游发展规划的要求，其站点的设置应当遵循方便旅游者的原则。

旅游交通标识及主要旅游景区(点)交通指示标志，应当纳入城市道路标识系统，统一规划，统一设置。


第十七条 公安交通管理部门应当采取措施保障旅游者在本市交通繁忙拥挤地段的景点、商业步行街、会展中心、旅游饭店等地进行旅游活动的交通安全，并为大型旅游车辆停靠和旅游者上下车提供便利。


第十八条 市、县(区)文化行政管理部门应当对区域内具有特殊历史背景和文化内涵的街区、建(构)筑物设置统一的说明标牌，介绍有关历史文化内容。


第十九条 旅游行业协会应当建立诚信经营、失信惩戒等行业自律制度，规范行业竞争行为，开展行业培训，为会员提供市场开拓、产品推介、交流合作等服务。


第二十条 任何单位和个人都有义务保护旅游资源，不得在旅游景区(点)或者已经规划但尚未开发利用的旅游资源地域内建设对环境有害的项目，不得建设损害景观的设施;建设与旅游有关的其他设施或者项目，其污染物排放不得超过国家或者地方规定的排放标准。

禁止在旅游景区(点)或者已经评估认定但尚未开发利用的旅游资源地域内擅自进行采石、开矿、挖沙、埋坟、砍伐林木等破坏环境、文物或者自然资源的行为。


第二十一条 旅游景区(点)应当根据接待容量，按照规定标准设置停车场、公共厕所、环境卫生、通讯和安全保障等必要的配套服务设施。

旅游景区(点)的配套服务设施应当统一规划、合理布局，不得影响旅游景区(点)的景容。


第二十二条 旅游经营者在经营活动中应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则，按照国家规定对服务项目和收费标准进行公示。


第二十三条 旅游经营者应当加强对从业人员职业道德、业务素质的教育和培训，按照国家和旅游行业标准，实行规范化、标准化服务。


第二十四条 旅行社组织旅游活动，应当使用取得客运经营许可证并符合保护旅游者人身和财产安全要求的交通工具。


第二十五条 旅游购物场所应当向旅游者提供有关商品或者服务的真实信息，明码标价，公平交易，不得做引人误解的虚假宣传，不得欺骗、诱导旅游者消费，不得强制旅游者进行交易。


第二十六条 旅游经营者应当按照国家有关安全生产的法律、法规，建立健全安全生产责任制度，配备与经营范围相适应的安全设备和设施，并定期维护、保养，保证其安全运转。


第二十七条 旅游经营者应当制定紧急事件和旅游安全事故的应急救援预案，建立、完善旅游风险防范机制。

发生紧急事件或者旅游安全事故，旅游经营者应当及时采取措施组织救护，并立即向旅游行政管理部门和公安等相关部门报告。


第二十八条 旅游经营者应当对练区(点)内具有一定危险性的区域或项目，按照相关规定设立明显的安全提示或者警示标志，设置必要的安全保护设施。


第二十九条 建立旅行社信用信息通报制度。市旅游行政管理部门应当定期向社会公布旅行社受行政处罚及有效投诉等相关信用信息。


第三十条 违反本条例第二十四条规定，旅行社租用未取得客运经营许可证的交通工具从事旅游经营活动，由旅游行政管理部门责令改正，没收违法所得，并处以每台次1万元的罚款。


第三十一条 旅游行政管理部门对旅游者的投诉，应当及时受理并按照相关法律法规的规定进行调查处理;对涉及旅游质量保证金赔偿的案件，应当自受理之日起60日内处理完毕;情况复杂的，经批准可以延长30日。其他投诉案件，应当自受理之日起45日内作出处理决定。


第三十二条 旅游行政管理工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级机关给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十三条 本条例自2010年1月1日起施行。