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包头市建筑市场管理条例(修正)

作者:法律资料网 时间:2024-05-06 20:10:48  浏览:8421   来源:法律资料网
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包头市建筑市场管理条例(修正)

内蒙古自治区人大


包头市建筑市场管理条例(修正)
内蒙古自治区人大


(1994年11月24日包头市第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过1995年4月5日内蒙古自治区第八届人民代表大会常务委员会第十三次会议批准根据1997年9月24日内蒙古自治区第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议关于批准《包头
市人民代表大会常务委员会关于修改〈包头市建筑市场管理条例〉的决定》的决议修正)

第一章 总 则
第一条 为加强建筑市场管理,维护建筑市场秩序,保证工程质量,保障建设经营活动当事人的合法权益,根据国家有关法律、法规和《内蒙古自治区建筑市场管理条例》的规定,结合本市实际,制定本条例。
第二条 凡在本市行政区域内从事房屋建筑、土木工程、建筑装饰装修、设备安装、管线敷设、建筑制品、构配件等方面的勘察、设计、施工、监理、咨询以及加工生产企业(以下统称建筑企业)、建设单位和有关管理部门,必须遵守本条例。
第三条 市人民政府建设行政主管部门负责全市建筑市场的统一管理。
市属各旗、县、区人民政府建设行政管理部门,按照授权范围,负责本行政区域内建筑市场的管理工作,在业务上受市建设行政主管部门的监督和指导。
市及旗、县、区人民政府工商行政管理部门负责建筑市场的监督。其他有关行政管理部门,按照规定的职责权限,协助建设行政主管部门做好建筑市场的管理工作。
第四条 市人民政府建设行政主管部门在建筑市场管理中的主要职责:
(一)组织实施有关建筑市场的法律、法规;
(二)统一管理建筑队伍(含建筑装饰装修);
(三)编制建筑业的发展规划,并组织实施;
(四)核发建设工程施工许可证;
(五)审核发包方、承包方的资格;管理监督招标投标和发包承包工作;
(六)为建筑市场的交易各方提供服务;
(七)监督建设工程合同的执行情况;
(八)管理建设工程的监理和质量监督工作;
(九)监督检查建筑市场的管理机构和工作人员的管理情况。依法维护建筑市场秩序。

第二章 发包承包管理
第五条 发包承包建设工程应当实行公开、平等竞争,不受地区、部门的限制。
第六条 建设单位必须履行建设工程的报建手续。禁止私自发包。
第七条 建设工程的招标投标实行分级管理,由招标投标管理部门负责管理和监督。
第八条 凡具备招标条件的建设工程(新建、改建、扩建和技术改造)的勘察、设计、施工、监理,必须进行招标投标。
不具备招标条件的建设工程,不得办理发包手续,不准开工。
不需要招标的建设工程,由建设工程所在地建设行政管理部门进行监督和管理,按照有关规定选定承包单位。
不适宜招标的建设工程,按照国家有关规定办理。
第九条 建设工程的发包方应当具备下列条件:
(一)具有法人资格的组织或者公民;
(二)有与发包的建设工程相适应的技术、经济管理人员;
(三)实行招标的,应当具有编制招标文件和组织开标、评标、定标的能力。
不具备本条第(二)、(三)项的,应当委托具有相应资质的建设监理、咨询单位代理。
第十条 建设工程勘察、设计发包,除符合本条例第九条规定外,还应当具备下列条件:
(一)有批准的项目建议书、可行性研究报告或者设计任务书;
(二)具有工程勘察、设计所需要的基础资料。
第十一条 建设工程施工发包,除符合本条例第十条规定外,还应当具备下列条件:
(一)有批准的初步设计及概算或者施工图及预算;
(二)有批准的年度计划及有关文件;
(三)有保证施工需要的有关技术资料;
(四)建设资金已经落实,并经有关部门审核确认;
(五)建设用地已经征用,拆迁已符合进度要求。
第十二条 建设工程必须发包给持有相应资质证书(或生产许可证)、营业执照的建筑企业。
第十三条 建设工程的承包方,必须持有资质证书(生产许可证)、营业执照、开户银行资信证明,方准承包。
第十四条 承包方必须按其资质等级和经营范围承包建设工程。不得越级、超范围承包,不准无证承包。
承包方应当自行组织完成承包的建设工程。具有总承包资格的建筑企业方可进行分包,并对发包方承担责任。
禁止倒手转包建设工程。

第三章 合同管理
第十五条 当事人必须按照有关的法律、法规的规定,签订建设工程发包承包合同,并严格履行。
签订建设工程合同,必须使用统一的合同示范文本,并到有关部门备案,也可进行鉴证或者公证。
第十六条 建设工程发包承包合同,必须执行国家、自治区和包头市颁发的有关工程造价的标准、定额、预算价格和有关规定。不得随意压价、抬价或者附加不合理条件。
第十七条 发包方应当按照合同规定拨付工程款。工程完工后,必须编制竣工结算文件,按时审核办理工程结算手续。
第十八条 合同履行过程中,如合同所规定的条件发生变化,当事人应当签订补充合同。
第十九条 当事人在执行合同过程中发生纠纷,可以依据合同的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议,向工程所在地经济合同仲裁部门申请仲裁。当事人没有在合同中订立仲裁条款,事后又没有达成书面协议的,可以向当地人民法院起诉。

第四章 资质管理
第二十条 建筑企业必须接受资质审查和管理,并按资质等级和营业范围从事生产经营活动。
申办建筑企业,必须取得资质证书,方可办理营业执照。
第二十一条 任何建筑企业,不得伪造、涂改、出借、转让、出卖资质证书、营业执照、图章图签、银行帐号等;不得为无资质证书、无营业执照的单位和个人提供承揽建设工程的条件。
第二十二条 外埠建筑企业来本市承揽建设工程时,由市建设行政主管部门按自治区有关规定办理核准手续,到工商行政管理部门备案,并接受监督和管理。
第二十三条 本地建筑企业外出承揽建设工程,应当持有关证件办理外出手续。

第五章 施工管理
第二十四条 建设工程的施工实行建设工程施工许可证制度。未办理建设工程施工许可证的,不准开工。
第二十五条 建设工程施工必须按照施工组织设计或者施工方案进行,采用先进技术,实行科学管理,做到文明施工。
第二十六条 施工现场必须严格按照环境保护法律、法规的规定,控制施工现场的粉尘、废气、固体废弃物及噪声振动对环境的污染和危害。
第二十七条 建设工程实行竣工验收制度。未经验收或者验收不合格的,不得交付使用,不得转入固定资产。

第六章 质量、安全监督管理
第二十八条 建设工程实行质量监督、质量责任、质量保修和质量重大事故报告制度,实行以质定价。
第二十九条 建设工程的勘察、设计必须执行工程建设的法规、技术规范和标准,保证勘察、设计质量。
第三十条 建设单位(含外资、中外合资、独资)必须履行工程质量监督登记手续,接受工程质量监督管理部门的监督和管理。
第三十一条 建筑企业必须建立质量保证体系,要实行质量体系认证制度。
无出厂合格证和经复检不合格的原材料、构配件及设备等,不得使用。
质量认证不合格的建设工程不予验收,不得交付使用。
第三十二条 发包承包方必须遵守国家和地方有关安全生产的法律、法规,接受安全监督管理部门的监督和管理。
第三十三条 发包方应当为承包方完成建设工程提供安全生产的环境和条件。
第三十四条 承包方必须建立安全生产责任制,保证施工生产安全。

第七章 建设监理、咨询管理
第三十五条 建设工程实行建设监理制。凡具备监理条件的建设工程,应当通过公平竞争,选定监理单位。
监理单位必须持有关资质证书和营业执照承揽业务。不得无证、无照或者越级承揽。
第三十六条 建设工程的监理实施全过程监理和分项目、分阶段监理。
第三十七条 监理和咨询单位应当根据国家建设工程的法律、法规及经备案的合同开展业务。
第三十八条 外埠监理、咨询单位来本市承揽业务,必须经有关部门核准。

第八章 法律责任
第三十九条 发包方有下列行为之一的,可根据情节,由市建设行政主管部门予以通报批评、警告、责令停止施工,并可处以建设工程造价百分之二以下罚款。
(一)未按规定办理建设工程报建手续的;
(二)具备招标条件而未招标的;
(三)不具备发包条件而发包的;
(四)初步设计或者施工图未经批准的;
(五)未办理质量监督登记手续的;
(六)发包给不符合承包条件的建筑企业的;
(七)发包给未经核准的外埠建筑企业的;
(八)泄漏标底的;
(九)建设资金未经有关部门审核确认的。
第四十条 承包方有下列行为之一的,可根据情节,由市建设行政主管部门予以通报批评、警告、责令停工停产、没收非法所得,并可处以建设工程造价百分之二以下罚款。情节严重的,降低企业资质等级或吊销资质证书。
(一)无证、无照承揽建设工程的;
(二)倒手转包、越级承包工程的;
(三)采取不正当手段承包工程的;
(四)出卖、出借、转让、涂改、伪造企业资质等级证书、施工证件、营业执照、银行帐号、图章图签的;
(五)为无证、无照的单位和个人提供承揽建设工程条件的;
(六)未办理核准手续,擅自来本市承包建设工程的;
(七)任意压价、抬价承包工程的;
(八)将未经竣工验收或者验收不合格的建设工程交付使用的。
第四十一条 对未办理建设工程施工许可证擅自开工的建设单位和建筑施工企业,分别处以罚款,并按规定补办手续。
对未办理建设工程合同和合同未经备案的,根据国家有关规定予以处罚。
第四十二条 编制建设工程预决算高估冒算、徇私舞弊的,依据有关法律、法规的规定,予以处罚。
第四十三条 勘察、设计、建筑施工不执行法规、技术规范和标准的;使用不合格的建筑材料、建筑构配件、设备,导致工程质量低劣、严重浪费,造成重大质量、安全事故的,按照有关法律、法规的规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十四条 施工现场不符合安全生产和环境保护规定的,按照有关法律、法规的规定处理。
第四十五条 建筑市场管理人员在监督管理中以权谋私、敲诈勒索、贪赃枉法的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究法律责任。
第四十六条 对妨碍建筑市场管理和监督检查人员依法执行公务的,由行政管理部门或者公安机关根据情节予以处罚。
第四十七条 当事人对行政处罚决定不服的,可以按照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定,申请复议或者向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。

第九章 附 则
第四十八条 市人民政府可根据本条例制定实施细则。
第四十九条 本条例自公布之日起施行。


(1997年9月24日内蒙古自治区第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过)


内蒙古自治区第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议决定,批准包头市人民代表大会常务委员会提请批准的《包头市人民代表大会常务委员会关于修改〈包头市建筑市场管理条例〉的决定》,由包头市人民代表大会常务委员会公布施行。


(1997年5月30日包头市第十届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过1997年9月24日内蒙古自治区第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议批准)


包头市第十届人民代表大会常务委员会第三十一次会议根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定,决定将《包头市建筑市场管理条例》第四十条修改为:“承包方有下列行为之一的,可根据情节,由市建设行政主管部门予以通报批评、警告、责令停工停产、没收非法所得,并可处以
建设工程造价百分之二以下罚款。情节严重的,降低企业资质等级或吊销资质证书。
“(一)无证、无照承揽建设工程的;
“(二)倒手转包、越级承包工程的;
“(三)采取不正当手段承包工程的;
“(四)出卖、出借、转让、涂改、伪造企业资质等级证书、施工证件、营业执照、银行帐号、图章图签的;
“(五)为无证、无照的单位和个人提供承揽建设工程条件的;
“(六)未办理核准手续,擅自来本市承包建设工程的;
“(七)任意压价、抬价承包工程的;
“(八)将未经竣工验收或者验收不合格的建设工程交付使用的。”
《包头市建筑市场管理条例》根据本决定作相应的修正,报请内蒙古自治区人民代表大会常务委员会批准后,重新公布。



1997年9月24日
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十堰市政府办公室关于印发《十堰市水污染防治目标责任考核办法(试行)》的通知

湖北省十堰市人民政府办公室


十政办发[2006]25号


十堰市政府办公室关于印发《十堰市水污染防治目标责任考核办法(试行)》的通知

各县市区人民政府:
  《十堰市汉江流域水污染防治目标责任考核办法(试行)》,已经市政府同意,现印发给你们,请结合实际,认真贯彻实施。

                          二○○六年三月三十一日

            十堰市汉江流域水污染防治目标责任
                考核办法(试行)

  为落实科学发展观,保证汉江水质符合南水北调的要求和人民群众生产生活的需要,促进十堰段汉江流域经济、社会可持续发展,根据《湖北省汉江流域水污染防治条例》(简称《条例》)和《省人民政府办公厅关于印发湖北省汉江流域水污染防治目标责任考核办法(试行)》(鄂政办发〔2005〕46号)精神,市政府决定自2006年起,对汉江流域十堰段水污染防治目标实行责任考核。考核办法如下:
  一、考核对象
  丹江口市、郧县、郧西县、房县、竹山、竹溪、茅箭区、张湾区人民政府及十堰高新区、武当山特区管委会领导班子。
  二、考核内容与标准
  (一)认真贯彻落实《中华人民共和国水污染防治法》和《条例》,将汉江流域十堰段水污染防治作为政府的重要工作,列入年度工作计划,每年研究本辖区水污染防治工作不少于一次,并向同级人民代表大会常务委员会报告执行情况。
  (二)严格遵守《条例》,依法行政。没有与环保法律法规相悖的本地政策;在招商引资中不提供任何违反环保法规及政策的优惠条件;不袒护、包庇环境违法行为;不干预环保部门的正常执法。
  (三)认真执行《湖北省汉江流域水污染防治规划》。落实国家和省环保产业政策,保证辖区内列入汉江流域水污染防治规划的环保基础设施正常建设和运行;对国家和省明令关停的"十五小"和"新五小"企业,严格按照国家和省要求及时关停。
  (四)重视并研究解决环境污染问题。正确认识本区域内存在的环境问题,采取有效措施,逐步加以解决。认真及时解决处理群众反映强烈的有关汉江流域水污染问题。
  (五)重视环境执法能力建设。将环境保护行政管理、监察、监测、科研和宣传教育等正常工作经费纳入财政预算;保证环境监测、环境监察能力建设达到相应标准。
  (六)认真落实环保措施。环境影响评价、"三同时"执行率达95%以上;工业废水处理达标率达80%以上,生活污水处理达标率达40%以上。
  (七)污染物排放总量得到有效控制。化学需氧量和氨氮排放总量控制在市下达的控制目标内。
  (八)环境质量达标。汉江干流、主要支流或湖库上的国控、省控断面水质达到水环境功能规划类别要求,跨界河流的断面水质符合相邻河段水环境功能区的要求。
  三、组织实施
  考核工作在市政府统一领导下,由市环保局会同有关部门具体实施。以年度(1月1日-12月31日)为考核周期。每年1月,各县市区按本办法对上年度汉江流域水污染防治工作逐条自查,按规定格式填写自查表,经政府主要领导审查、签字后报市环保局。2月,市环保局会同有关部门组织考核小组对各县市区执行情况进行复查、审核上报材料、汇总考评结果并报市政府审定后予以公布。考核结果同时抄送市组织、人事部门作为干部任用、奖惩的重要参考。对不履行职责,违反环保法律法规,造成重大环境污染与破坏事故的,按照有关规定追究相关人员的责任。对弄虚作假的,以不合格论处,并追究相关负责人的责任。
  考核的具体评分细则由市环保局另行制订。

论现行法院调解制度的弊端和改革

罗 辑


论文概要:
被誉为“东方经验”的法院调解制度,在一定的历史时期对于及时调纷止争,缓和社会矛盾等方面取得了伟大的成就。但随着我国社会经济的飞速发展,新类型的社会矛盾不断出现,以及人们法律意识的变化,使得调解制度似乎有跟不上时代步伐的迹象,其内在的一些弊端也逐渐凸现。笔者试图从我国调解制度存在的弊端出发,找出问题所在,进而提出了改革建议。
全文共6500字。

法院调解,亦称诉讼调解,是指在民事诉讼中,双方当事人在审判人员的主持下,自愿就民事权益的争议,平等地进行协商,达成协议,解决纠纷所进行的活动。(1)我国法院以调解解决民事案件的审判方式起源于上个世纪40年代,作为各边区和革命根据地审判经验总结的“马锡五审判方式”成为当时民事审判工作的基本指南。调解也被作为一项民事司法原则确定下来。1956年最高人民法院提出“调查研究、就地解决、调解为主”的十二字方针。从建国一直到上个世纪70年代末,我国始终奉行“调解为主”民事审判方针。1979年,随着我国民事诉讼法起草工作的重新开始,理论界和民事司法实践部门对法院调解原则有了新的认识。1982年的试行民事诉讼法中,将“调解为主” 方针修改为“着重调解”原则。1991年4月,我国第一部民事诉讼法正式法典颁布,其中第九条规定:“人民法院审理民事案件,应当根据自愿合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决。”我国调解制度经过上述三个阶段半个多世纪的发展,取得丰硕成果的同时也积累了丰富的理论实践经验。但进入新世纪,随着我国社会经济的迅猛发展,各种新型的社会矛盾显现,人民法院特别是基层人民法院受理的案件数量逐年增加,同时各类新类型案件也不断涌现,现行的调解制度也逐渐显现出来一些弊端:
一、调解原则不合理,权利得不到有效保护
现行民事诉讼法第八十五条规定“人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。” 按照我国民事诉讼法及相关司法解释规定,法院调解的原则有:1、双方当事人自愿原则。就是说必须双方当事人都要自愿的、明确的表示接受调解处理的方式,包括程序意义上的自愿和实体意义上的自愿。2、事实清楚、是非分明原则。以事实为根据,以法律为准绳是法院必须遵守的原则之一。一个民事案件如果事实不清,权利义务关系不明,法官就有查明事实、分辨是非的义务和责任,绝对不能糊涂结案。3、合法原则。 调解协议的内容不能违反法律规定。但是,笔者认为,从民事诉讼法理角度看,一个案件中的事实,只能是有证据证明的或是当事人自认的事实,没有证据证明或当事人自认的虽然可能是客观上的事实,但这不是案件的事实。而案件的事实根据我国民事诉讼法的相关规定,是需要开庭审理后才能确认的,因为能证明案件事实的证据只能在开庭中经过当事人质证后才能作为定案依据的,所以理论上案件的事实也只能经过开庭审理且经过法官的认定才能“事实清楚”。所以,在开庭审理前或是法官对案件证据、事实作出认定前,是做不到“事实清楚,分清是非”的,就更谈不上在“事实清楚,分清是非”的基础上进行调解了,此时的调解只能是“和稀泥”,无论是法官还是当事人,对案件的结果都可能是一头雾水,于是法官“和”当事人这团“稀泥”,往往越“和”越糊涂,最终可能双方当事人的权利都得不到有效保护。那么,如果案件经过审理,法官已经对案件的证据、事实作出认定,案件的事实已经清楚,是非已经明辨,案件当事人对自己的案件的最后结果已经能够预料,此时法官又是对什么进行“调解”?对事实已经被查清、是非已经被分清的案件进行调解,特别是在一方为单纯的权利享有者而另一方为单一的义务承担者时,调解只能是让拥有权利享有期待利益的当事人部分地放弃自己的合法权利,同时也是对义务或责任承担者应当承当义务或责任的一种放纵,这明显地违反了司法公正的价值取向。此时调解的结果虽然使争议得以解决,但却是以牺牲权利人的合法权利,放纵义务人不履行义务,司法权威得不到树立为代价的。此外,事实清楚责任明确原则也不利于司法效率的提高、诉讼成本的降低。因为,调解的前提如果是必须查明案件的事实,辩明是非,分清责任,然后在法官的主持主导下,对案件进行调解,此时的调解过程又和开庭审理有何区别?而且,如果调解不成功,还是要开庭进行审理,案件还是要按照审理程序按部就班进行,当事人在调解过程中的行为哪怕是对一些事实的自认,此时也不能作为定案依据,庭前的调解只能是费时费力,增加了当事人诉讼的时间成本,也浪费了法院的审判资源。案件得不到及时处理,司法效率得不到提高。
二,调解程序被滥用,有碍司法效率的提高。
我国民事诉讼法对调解的时限和次数并没有规定,最高人民法院在《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第一条中规定:“人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件,可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后,人民法院可以在答辩期满前进行调解。”但实践中,大多数法院在送达、庭前、庭中、庭后各个阶段都可以对案件进行调解,法官可以根据自己对案件的直觉或其他方方面面的原因发表意见,甚至书记员也可以对案件发表看法,反反复复,对案件调解的随意性很大,能调就调,不能调的也调,使得调解的息诉、化解社会矛盾的目的得不到实现。同时,《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第二条:“对于有可能通过调解解决的民事案件,人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件,婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件,人民法院不予调解。”第六条:“在答辩期满前人民法院对案件进行调解,适用普通程序的案件在当事人同意调解之日起15天内,适用简易程序的案件在当事人同意调解之日起7天内未达成调解协议的,经各方当事人同意,可以继续调解。延长的调解期间不计入审限。”很明显,这两条司法解释使法院滥用调解有了更有力的保障。因为除了规定中“适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件,婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件,人民法院不予调解”的这些案件,只要法院认为“有可能通过调解解决的民事案件”就应当调解,而且,实践中法院可以很容易的做到“未达成调解协议的,经各方当事人同意,可以继续调解。”然后,名正言顺的使“延长的调解期间不计入审限”,案件就可以无限期的处于“调解”状态,这严重影响司法效率的提高,和效率与公平的时代主题相背离的。
三、调解权力被滥用
根据《民诉法》第八十七条及最高院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第三条规定,人民法院调解不但可以邀请有关单位协助,而且“经各方当事人同意,人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解”。如果说法院为了达成调解协议而积极谋求一种具有极大说服力的社会力量来协助他们的调解和说服活动,以便使案件得以及时解决,我们还可以勉强接受的话,那么,人民法院委托相关的单位或者个人对案件进行调解,就有些让人不明就里了。法院对案件的调解过程是一种司法权力行使的过程,司法权力只能由国家的专门机构法院行使,这种权力是不能转让或委托其他单位或个人行使的。所以,“经各方当事人同意,人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解”是没有法理上的依据的。实践上也会降低法院司法的权威性。
当然,目前我国诉讼法及其司法解释中对调解的相关规定,以及调解在司法实践中存在的弊端,并不止前文述及的两点。无论是学术界还是司法实务部门都对调解制度有着各自相同或不同的认识,对调解制度的存废、改革都提出了不尽相同的主张,这些主张主要有:
1.取消调解,改设诉讼上的和解制度。1该说为张晋红先生提出。张先生在比较我国大陆法院调解、台湾地区民诉法规定的调解程序、外国民诉法的诉讼和解基础上认为:我国的法院调解是世界民事诉讼法上的首创,它与台湾地区的调解程序、外国诉讼和解制度相比,其分界岭就是调解的职权性和审理性质,审判人员在当事人的和解中充当着主导的、主动的、必不可少的调解人兼审判人角色,并使调解成为审判活动的一部分;建议民诉法在取消法院调解后,加强对诉讼上和解制度的立法。(2)
2.调审合一说。即同一案件在同一程序里调解和判决并行运行的制度,也就是法院调解是指在人民法院审判组织的主持下,双方当事人自愿平等协商、达成协议,经人民法院认可后,终结司法程序的活动;如调解不成,则由同一审判组织及时作出判决。其性质有三:第一,法院调解是在法院受理案件后的诉讼中进行的;第二,审判人员在调解中占主导地位,并在调解中起指挥、主持、监督作用;第三,调解协议必须经法院审查确认,否则,协议不能发生法律效力。该说认为从立法角度看法院调解制度已基本完善,关键在于进一步落实“自愿、合法”,比如适当降低调解率;改让谅型调解为公平型调解;改不公开的庭前、庭外调解为公开的庭上调解等以强化对民事权益的保护,增强调解的透明度和规范法官在调解中的行为。(3)
3.调审分离说。即将调解过程与审判过程相分离,将法院调解从民事诉讼审判程序中分离出去,专设调解庭,作为与审判相独立的,以预防诉讼为目的的解决民事纠纷、经济纠纷的制度,通过两者的分离,强化审判程序和调解程序。如王亚新先生在比较“调解型”审判模式和“判决型”审判模式后,认为这两种审判模式在正当性原理、程序法构成等方面存在显著区别,二者共存于民事审判中会给诉讼过程带来内在的紧张、矛盾,以至混乱。又如李浩先生认为:调解在欲达到的目标、正当性原理、受程序法和实体法约束的程度等方面与以审判方式解决纠纷存在着重大差异;将调解与判决作为人民法院行使审判权的不同方式,共同规定在民事诉讼程序中是欠科学的。(4)
笔者认为,虽然目前我国的调解制度中存在一些不足和弊端,但我们也不能忽视调解制度积极的一面,随着我国社会经济的迅猛发展,各种社会矛盾增加,新类型案件也不断增加,民事权益之争日益复杂化,多样化,人民法院特别是基层人民法院受理的案件数量逐年增加,建立合理的调解制度可以大大提高司法效率,有效及时化解社会矛盾,快速调解经济关系,预防和减少诉讼,增强人民内部团结,对建立和谐社会是有着调解对化解矛盾方面有着判决不可替代的作用的。此外,调解还能弥补立法滞后,法律适用不能的不足,使当事人根据自主和自愿原则选择适用的规范,如行业习惯,交易习惯,地方惯例等解决纠纷。
我们还要看到传统的法律文化对民众在诉讼方面的影响。自从汉武帝接受董仲舒的建议,“罢黜百家,独尊儒术,儒家思想便在中国社会取得了正统地位,儒家的纲常伦理深深地渗入到社会生活的各个方面,厌讼、贱讼,以调息讼作为儒家礼教的要求之一,成为普遍性的社会规范和社会行为的价值标准。正如刘作翔指出的:“处于不同文化背景之下的各个民族,将本民族在人类文明进步的过程中所创造的法律思想和法律价值观加以积累,使某种观念在人们的心理中凝聚,经过世代相传而取得比较稳固的地位,形成该民族一种超稳定形态的民族法律心理……不伴随社会的变化而立即发生变化。它的变化是很缓慢的,长时间的。”(5)当厌讼、贱讼,成为我们整个民族的法律心理时,当纠纷产生时,人们是不希望“打官司”的,因为打官司是很不入流的行为,即使“打官司”做原告,原告似乎也觉得愧对对方。更不用说被人家告到“官府”做被告,那更是一件非常无颜面的甚至是丢祖宗十八代脸的事情。此时,调解无疑成为解决纠纷的很好的一个途径,因为调解以不分对错,是当事人自愿的行为,不是“官府”强迫我做的,更重要的是可以使当事人不丢“面子”,以后还可以相逢一笑泯恩仇。可以说,存在了二千多年的儒家思想文化对我国特有的调解制度的产生、存在和发展提供了生存的土壤。
所以,笔者认为,调解制度不能取消,我们要做的是怎样建立一个合理的高效的调解制度。而不是因噎废食,片面强调调解制度的弊端,全盘否定调解制度存在的合理性。为此,笔者认为,我国应建立一种具有独立程序,以当事人主义为主的调解制度。我国目前的调解模式是调审合一的,即调解贯穿于案件的审理过程中,调解没有自己的独立程序。这种调审合一的弊端前文已经论及,这里不在赘述。简言之,完善我国的调解制度,应包含一下几点:
1,法院应设立专门的调解庭,负责适用调解案件的处理。实行调审分离,案件应当由法官负责调解,调解过程中应充分体现当事人主义原则,法官只从程序上保障当事人的权利,审查当事人主张的合法性,对当事人达成的协议的合法性进行审查,但不能对案件证据以及案件事实作出认定。法官应对双方当事人列举出案件所适用的法律,因为就当事人和法官而言,法官比当事人能少时省力了解法律的适用。当事人可根据法官提出的法律适用问题,判断案件的后果。调解成功后,及时制作调解书,调解不成功,向当事人告之诉权,而不是直接转入审理程序。因为经过调解过程,以及在这一过程中法官的释法,当事人对自己的主张以及证据等会有了一个基本的判断,是否起诉或者何时起诉应由当事人自己决定。此外,法院适用调解程序处理的案件只应收取象征性的费用,这样有利于减少当事人的成本,同时也有利于案件的处理。
2,调解程序应依当事人的申请启动。当事人申请法院就案件进行调解,法院应当立案,适用调解程序对当事人的纠纷进行调解。申请可以是一方当事人申请,也可以是双方当事人申请。这里存在一个问题,即,如果对方当事人不同意调解,应如何处理?笔者认为,调解还是应当遵循自愿原则,一方不同意调解,法院就不能调解,实际上此时也不可能调解。但法院此时应当向当事人告知如进入诉讼程序,败诉方要承担的诉讼成本,如案件受理费,胜诉方的律师代理费等。这样可以给当事人以充分的选择权利。此外,在调解过程中,当事人也可以撤回申请,法院不必审查,应无条件允许。
3,调解案件的适用范围。
笔者认为,除法理上不能调解的案件外,民事案件都可依当事人的申请进行调解。对此,最高院在《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第二条中有相关规定:“对于有可能通过调解解决的民事案件,人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件,婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件,人民法院不予调解”。对于上述规定中人民法院不予调解的案件,如当事人申请调解,法院可向当事人告知诉权,由当事人决定是否起诉进入诉讼程序。因为当事人对自己的民事权利的处分,只要不违反法律规定,都应当受到尊重和保护,法律没有必要去限制调解案件的适用范围。
4,调解时限的限制。
进入调解程序后,应当有严格的时限限制,不能久调不决,增加当事人的时间成本。对于简单的案件,时限可规定为20日,复杂的,证据多的案件时限可规定为40日。当然,也可根据当事人的协商确定具体时限,但最长不能超过90日,这样可以促使当事人及时选择适当的程序及时主张权利。
5,查明事实,分清是非原则应废除。  
调解的本意是调和解决纠纷,包括对某些界限不清的事实、责任,以达到解决纠纷不伤和气的目的。民事纠纷属私权的范畴,在不违反法律基本原则的情况下,法院应当尊重当事人的选择、允许其自由处分自己的民事权利。因为,如果案件当事人自愿调解,不要求查清事实,法院就没有什么必要一定要坚持查明事实、分清责任。目前的审判实践中,许多案件在开庭审理前调解结案,案件本身没有开庭审理,那么这类案件是如何查清事实、分清责任的? 实际上,“查明事实,分清是非原则”已形同虚设。在没有查清事实、分清责任的情况下,当事人自愿达成调解协议,说明当事人自行处分了自己的实体权利和诉讼权利,法院或法官没有必要依职权干预当事人的处分权。


注释:
1、常怡:《民事诉讼法学》,中国人民大学出版社1996年版,第200页。
2、张晋红:《法院调解的立法价值研究》,《法学研究》1998年第5期。
3、柴发邦:《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年版第134页。
4、李浩:《法院调解的立法价值研究》,《法学研究》1996年第4期。
5、刘作翔:《法律文化论》,陕西人民出版社1992年版,第20页。
(作者单位:江苏省金坛市人民法院)


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